INTRODUCCIÓN

El contrato de seguro aparece en escena a principios del siglo XIV, específicamente en el año 1347. Por ese entonces, se lo denominaba “Poliza de plaza”. Las prácticas fueron creando la estructura jurídica del contrato, y las pólizas trazaron sus disciplinas, que pronto, cuando el contrato fue adquiriendo su autonomía y su mas amplia difusión, se hizo uniforme en la misma plaza. Las primeras leyes se remontan a Génova (1319), Florencia (1393), Venecia (1411), Barcelona (1435) y persiguieron con su dictado objetivos atinentes al órden público.

Hasta nuestros días se ha ido acentuando su perfil como “el contrato por adhesión”, que sirve de prototipo a todos los demás de su especie. Lo curioso de ello, es que, en la práctica, se identifica como “contrato por adhesión” seis siglos antes de que éste se formule. Y es recién en la segunda mitad del siglo XX que comienza un trascendente debate en torno a la naturaleza normativa ó contractual del mismo.

Para tanto desatino, la introducción de cláusulas abusivas fue la excusa (no expuesta) ya que aquí hace su aparición la gran protagonista del derecho contractual de fines de siglo: la relación de equivalencia, principio que vendrá en auxilio de la comprensión del por qué del combate contra las claúsulas abusivas. Y al intentar caracterizarla, todos los interrogantes habrán de referirse a la relación existente entre el abuso y el equilibrio.

En ese sentido, la práctica aseguradora a través de pólizas que padecen el descontrol de parte de su contenido apoya lo suyo. De hecho, algunas condiciones de póliza abusivas incorporadas al texto exigen del asegurado comportamientos que no son comunes, que son de difícil y compleja observancia. Y que precisamente por ello, escapan al ámbito de especificación del riesgo asegurado y configuran una estipulación que, haciendo escasa o difícilmente operativa la obligación (garantía) del asegurador, en lo sustancial, actúan como cláusulas exonerativas de responsabilidad.

Tomando como referente un contrato de seguro, simultáneamente surgen una serie interrogantes:

¿Qué son y cómo se presentan ante el consumidor esas “cláusulas abusivas” dentro de una poliza de seguro? ¿Cómo es posible que un contato (¿controlable?) en su contenido por el Estado, sea el que concentre la mayor cantidad imaginable de las mismas? ¿Será que el descontrol o deficiente control de legitimidad y equidad sobre las pólizas constituyen los primeros indicios indicativos de la inserción, a partir del contrato de seguro, de un “derecho autónomo de la economía?

La respuesta a todos éstos interrogantes será el objeto del siguiente informe...

Regulación del contrato de seguro en Argentina

· La ley de Seguros (17.418) se sancionó el 6 de Septiembre de 1967.

· En 1993 la Superintendencia de Seguros de la Nación ha elaborado condiciones generales uniformes para disciplinar:

- el seguro obligatorio automotor, resolución 22.058;

- el seguro contra la responsabilidad civil, resolución 22.187

En ambos casos, el fundamento explícito de su obrar ha sido el artículo 67 inciso b de la Ley 20.091, que atribuye a la autoridad de control la facultad de dictar las resoluciones de carácter general en los casos previstos por esta ley y las que sean necesarias para su aplicación. Pero resulta ser que el dictado de pólizas uniformes no constituyen las resoluciones de carácter general previstas por la ley 20.091, ni las necesarias para su aplicación.

En efecto, a partir de la sanción de esta ley, en Argentina se abandonó el sistema de implantación uniforme de pólizas. Y ello en razón de que es función de la autoridad de control desde su entrada en vigencia (21/04/1977), la aprobación de los planes contractuales (propuestas y pólizas) sometidos a su consideración por las entidades aseguradoras (arts. 23-2; 24 inc. A y 25 de la ley 20.091). Y ello excluye el sistema de pólizas impuestas con carácter uniforme.

Lo cierto es que, la Superintendencia de la Nación por desconocimiento de la ley, por resultarle indiferente el derecho o por impunidad ante la infracción, nos enfrenta, sin atribución expresa para ello y contrariando el texto legal la póliza (instrumentación) del contrato de seguro que se viene transformando. Por lo que la actividad aseguradora estaría operando en el marco de una economía dirigida; se habría tificado un alzamiento contra la proclamada libertad de mercado y su actor, identificado, la Superintendencia de Seguros de la nación. Se ha optado por el camino de la antijuridicidad formal, para alcanzar resultados tan ilegítimos como disvaliosos.

· Sancionada la “Ley de defensa del consumidor” (Ley 24.240), pareciera que se abre una

esperanza. El artículo 38 de la misma, hace referencia a los contratos por adhesión y el de seguros lo es, por lo que se establece con carácter general que “... la autoridad de aplicacón vigilará que los contratos de adhesión... no contengan cláusulas de las previstas en el artículo anterior...”. Y si los contratos por adhesión requieren la aprobación de otra autoridad nacional, el artículo 39 expresa “...ésta tomará medidas necesarias para la modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación”. Y de conformidad con el art. 41 de la ley, la autoridad nacional de aplicación es la Secretaría de Industria y Comercio.

En efecto, en el ámbito de los controles preventivos, nuestra última esperanza es exógena al radio de actuación de la autoridad de control. Y eso no es bueno, porque es antifuncional .

Hoy y mañana , eliminadas las tratativas y, con ellas, el control personal contra la inequidad y la mala fe, la vigilancia y el cuidado sobre la configuración interna del contrato, deben proceder de “afuera” de él.

La protección del asegurado contra las cláusulas abusivas

La actividad aseguradora se halla controlada por el Estado a través de la Superintendencia de Seguros de la Nación (arts. 1º, 8-4 y 64 ley 20.091). El control se extiende desde la autorización misma para operar hasta el establecimiento de requisitos económico- financieros, como el capital mínimo (arts. 7, inc 3 y 30), y técnicos, como ser la aprobación de planes de seguros que contengan el texto de las pólizas, primas y bases para el cálculo de las reservas técnicas, pasando por la autorización para el cálculo de las reservas técnicas, pasando por la autorización para la fusión de las entidades o la cesión total o parcial de cartera (arts 43 y sigs.) la revocación de la autorización para operar e interviniendo en la fiscalización de la liquidación por disolución voluntaria, instándola en la liquidación judicial o asumiendo por condición de liquidador en la coactiva (arts. 50 y Sigs).

Y, por último, aplicando sanciones que van desde el llamado de atención, apercibimiento, multa y suspensión, hasta la revocación para operar (arts. 58 y Sigs., ley 20.091).

En efecto ello tiene por objeto que el contenido del objeto no quede librado a la libre iniciativa o leyes del mercado, pues dicha concepción, presupone la libertad y la igualdad formail, que en la especie no existen.

Antes la sanción de leyes específicas de protección a los consumidores contra las cláusulas abusivas, los tribunales debían aplicar los principios generales que procedían de normas del derecho común y/o los creados por la doctrina de los autores y/o de los jueces.

Lo propio acontecía en Argentina hasta la sanción de la Ley del Consumidor (24.240). el artículo 37 comienza por enunciar el efecto y el alcanze previsto para las cláusulas abusivas “ sin perjuicio de la validez del contrato se tendrá como no convenidas”, por lo que ello implica la declaración de nulidad de las mismas. Cuando no se trate de cláusulas que:

a) limiten la responsabilidad por daños; ó

b)contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor,

el juez deberá realizar, con relación a las reglas de autonomía cuya legitimidad se cuestiona, un test de confrontación entre ellas con las normas y principios de raigambre constitucional. De salir airosas, queda subsistente el control judicial de legitimidad y equidad con las cláusulas abiertas de fuente legal, que son:

a) las que desnaturalicen las obligaciones;

b) las que importen renuncia o restricción a los derechos del consumidor,

y, finalmente a todo el arsenal principista y mormativo al que se acudía ante la sanción de la Ley 24.240 y que se mantiene hoy activo, latente y en plenitud.

Las dos directivas de interpretación que han sido incluídas en el texto legal de la Ley de Defensa del Consumidor son:

- Genéricamente, la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor,

- Específicamente, y en caso de duda sobre los alcanzes de la obligación se estará a la que sea menos gravosa.

Esta ley, en su art. 41 legitima a la autoridad de aplicación de dicha ley, la Secretaría de Industria y Comercio para efectuar la vigilancia tendiente a que los contratos no contengan cláusulas abusivas, por lo queéste instituto podrá requerirle a la Superintendencia de Deguros de la Nación la modificación de los contratos (art. 39) a los fines de suprimir de los mismos las cláusulas abusivas que contengan..

Contrato de seguro como contrato de adhesión

Curiosamente, en la práctica, el contrato de seguro se identifica como “contrato por adhesión” seis siglos antes de que éste se formule. En efecto, éste es un prototipo contractual con cláusulas predispuestas:

· El modelo de póliza es dispuesto anticipada y unilateralmente por el asegurador (predisponente), por lo que no es negociado individualmente como sucede en los contratos de negociación individual. De hecho, en Argentina, las entidades aseguradoras autorizadas para operar deben hacerlo sobre la base de planes contractuales autprizados por la Superintendencia de la Nación. A esos fines, debe presentar el texto de la propuesta y el de la póliza a fin de que la autoridad de control se expida sobre la equidad de las condiciones generales, según lo dispone el art. 25-2 de la ley 20.091, y claridad de su texto, como surge de lo expuesto por el art. 11 de la ley 17.418.

· El contrato lo celebra el predisponente (asegurador) con cada adherente individual (asegurado), pero en base a condiciones generales uniformes, aplicables a todos y cada uno de los futuros contratos que celebre.

· La técnica negocial de la predisposición contractual consiste en que el asegurable adhiera en bloque a las condiciones generales de póliza, o no contrate. De allí que el contrato de seguro sea contrato por adhesión a condiciones generales ó a cláusulas predispuestas. Se trata de expresiones intercambiables, pero si bien en ocasiones el asegurado participa o influye en el contenido de condiciones particulares, ello no altera la naturaleza predispuesta de las condiciones generales.

· El contenido del mismo, constituye una infracción a las exigencias de la buena fe: ello se debe a que el contrato de seguro carece de una etapa de tratativas en punto al contenido de las condiciones generales, por lo que el asegurable no participa en la creación del esquema contractual. Así, el empresario se aprovecha de esta técnica de sustitución de la discución partidaria y clásica, para introducir, por la vía de la predisposición, cláusulas que afirman injustamente su posición contractual dominante. Y precisamente, la cláusula que importe en perjuicio del usuario un desequilibrio manifiesto entre los derechos y obligaciones que derivan del contrato de seguro, presupone irrefregablemente mala fe del asegurado.

· El desequilibrio es relevante o significativo: para denominarlo como tal el desequilibrio deberá apreciarse tomando como referencia la relación de fuerzas de negociación existente al tiempo en que se formalizó el contrato. Por lo que a los fines de la apreciación concreta sobre si una cláusula es abusiva, habrá de estarse a la relación de equivalencia existente al tiempo de conclusión del contrato, y al efecto que la cláusula abusiva provocara sobre aquella, el cual compromete el principio de la máxima reciprocidad de intereses.

Cláusulas abusivas. Denominaciones.

Definiciones doctrtinarias y legales

Sobre las cláusulas abusivas, tambien llamadas leoninas, onerosas, gravosas, restrictivas, etc., se han intentado varias definiciones. Así se sostiene que que posee carácter abusivo, toda cláusula que entrañe en ventaja exclusiva del empresario, un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, siempre que lo sea en contrato por adhesión entre un empresario y un consumidor, unilateralmente prerredactado por el primero.

En una definición más restringida que la anterior, se señala que es abusiva toda cláusula o toda combinación de cláusulas que entrañen en el contrato un desequilibrio de los derechos y obligaciones en perjuicio de los consumidores.

Derecho comparado

Sobre las cláusulas abusivas, existen definiciones concretadas en textos legales:

El desequilibrio significativo como característica definitoria de la cláusula abusiva ha sido adoptado por el Código de Defensa del Consumidor de Brasil (art. 51 ap IV); por la Ley de Contratos Standard de Israel del año 5743/1982 que es aquella que se autoarroga el profesional en detrimento del consumidor, y por el art. 35-78 de la Ley francesa ahora derogado con la sanción del code: “ventaja excesiva”. En efecto, el artículo 35 de la ley 78- 23 del 10 de enero de 1978 vigente en Francia relativa a la prohibición de cláusulas abusivas. Por ella se declaran abusivas aquellas cláusulas impuestas a los consumidores por un abuso del poder económico conferido al contratante profesional y por el que se le atribuye una ventaja contractual excesiva.

Además, Brasil declara nulas de pleno derecho las cláusulas contractuales que sean incompatibles con la buena fe o con la equidad en el Código de Defensa del Consumidor art 51. Apartado IV.

La Comunidad Económica Europea con fecha 5 de abril de 1993 sancionó la Directiva 93/13, en cuyo art. 3º inc. 1) se define a las cláusulas abusvias: “las cláusulas contractuales que nos se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante ente los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. A continuación, en una disposición más aclaratoria que imperativa, se expilca: “se considera que una cláusula no se ha negociado individualemente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influirsobre su contenido, en particular en el caso de los contratod por adhesión...” (art3ºinc.2-1)

En el ya referenciado art. 3º, inc 2-2 de la directiva 93/13 de la C.E.E. se establece: “el hecho de que ciertos elementos (sic) de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente, no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato por adhesión”.

En Suiza, el tema ha sido legislado por el artículo 8º de la “Ley federal contra la Competencia Desleal” (LCD) del I/III/88, que se expresa así: “Utilizaciones de condiciones comerciales abusivas (nota marginal): actúa de manera ilegal el que utiliza condiciones generales formuladas de antemano con riesgo de provocar daño a expensas de una de las partes del contrato y que:

a) divergen de manera notable del régimen legal que las rigen directamente o por analogia, o

b) reparten los derechos y obligaciones de manera manifiestamente diferente de la que supone la naturaleza del contrato.

En Alemania, se sustenta el criterio de que la buena fe constituye por sí una cláusula abierta, tiene la ventaja de que permite al intérprete apreciar, fuera del marco de las cláusulas prohibidas (párrafo 10), si las restantes son ineficaces por perjudicar al adherente en razón de su:

a) incompatibilidad con el derecho dispositivo o porque

b) desnaturaliza la finalidad del contrato.

En efecto, la remisión al principio de buena fe se hace operativ, es útil y se halla al servicio del intéroprete en punto a la realización de un test de confrontación entre: las cláusulas de dudosa legitimidad (apreciable); el derecho dispositivo y la finalidad jurídica del contrato.

La enunciada por la ley Belga del 14 de julio de 1991 sobre “Prácticas del Comercio y sobre la Información y la Protección del Consumidor”: “Para la aplicación de la presente ley, es necesario entender por cláusula abusiva, toda cláusula o condición (general) que, por sí sola o combinada con una u otras cláusulas o condiciones (gegerales), cee und esequilibrio manifiesto entre los derechos y las onbligaciones de las partes” (art. 31)

Razones que favorecen la inclusión de cláusulas abusivas

en el contrato de seguro

La póliza del contrato de seguro es el modelo que generalmente suministra como ejemplo del negocio que concentra cuantitativamente mayor cantidad de cláusulas abusivas:

1. En primer lugar, se trata del contrato por adhesión más antiguo, lo que presupone que el tiempo ha serviso para que se desarrolle como tal, que el mercado que opera con el mismo lo conzca, unifique sus textos, se prerredacte su contenido, se sirvan del mismo para futuros contratos sobre los mismos riesgos, etc;

2. En segundo lugar, se trata de un contrato que se instrumenta en pólizas cuyo contenido se halla integrado por una extensa enunciación de condiciones generales (su apariencia adopta la forma de un cuadernillo), lo que facilita disimular entre ellas a las abusivas.

3. En tercer lugar, se hallan redactadas e impresas de tal manera que aparecen como de dificultosa legibilidad y, cuando se remueve el obstáculo y se alcanza (en ocasiones con medios mecánicos) la posibilidad de leerlas, aparece otro impedimento: poder comprenderas. Lo expuesto desalienta la lectura y ello, le facilita la introducción de claúsulas que potencian aún más su posición dominante en el contrato.

Enunciación y examen de algunas cláusulas abusivas

en el contrato de seguro

Redacción del texto

En primer lugar, cabe destacar que el contrato de seguro expuesto (como cualquier otro) se presenta ante el asegurado en forma de “cuadernillo”, lo que facilita la disimulación entre la enunciación de condiciones generales, aquellas cláusulas que son abusivas.

Ahora bien, como principio general cabe comenzar por destacar que la póliza del seguro automotor se halla redactada e impresa de tal manera que aparece como de dificultosa legibilidad (v.gr. letra 'chiquita'; mala impresión, redacción confusa; remisiones; etc.), y, cuando se remueve el o los obstáculo/s y se alcanza (en ocasiones con medios mecánicos) la posibilidad de leerlas, aparece otro impedimento: poder comprenderlas. Ello la convierte en poco “amigable”, y es un 'hecho -tan- notorio', que hay una Compañía de Seguros (más precisamente Juncal) que sabedora de esta situación, para diferenciarse de sus colegas, en la Póliza viene escrito: "Pólizas que pueden ser leídas"!!!, pero en realidad, cuando el asegurado por dicha empresa comienza a leerla, se encuentra con que está redactada con casi idénticas palabras que cualquier otra póliza de seguro.

Todo ello desalienta la lectura, lo que facilita la introducción de cláusulas que potencian aún más su posición dominante en el contrato.

En efecto, como cualquier póliza de seguro requiere que el asegurado confronte todas y cada una de las cláusulas de su propuesta con la numerosa y compleja enuncianción de las condiciones generales de póliza, ésta le está imponiendo al asegurado requerir los servicios de un asesor letrado para estudiarlas, cuando en realidad, este no es le fin de la ley, ni la función de esa norma

Es por ello que el eje de la solución debe ser ubicado en la necesidad del empleo de un lenguaje claro, sencillo, transparente... Las frases deben hallarse bien estructuradas. Las definiciones deben ser comprensibles. Al simplificarse el texto, se ve facilitada su intelección y su alcanze. Además, es de suma trascendencia que se destaque el texto donde se hallen contenidas las cargas, y que a su vez, éstas se encuentren claramente expuestas.

Por otra parte, debe omitir todo tipo de remisiones, pues eso dificulta la comprensión de la lectura, muy especialmente cuando la remisión lo es a otros anexos u otros documentos que se dice que forman parte integrante del texto contractual. Si se hace preciso el uso de expresiones técnicas o científicas, se debe acudir permanentemente a las definicones que aclaren el sentido o alcanze de la acepción utilizada. Si se apela a los conceptos, estos deben ser expresados con transparencia.

Así se advierte también que el deber de información cobra relieve, porque el hecho de realizar un contrato con cláusulas predispuestas, hace que el futuro asegurado no pacte cara a cara con el asegurador las cláusulas de la poliza.

La cuestión antes expuesta, pareciera estar resuelta normativamente. El artículo 12 de la Ley de Seguros establece que el asegurador entregará al tomador una póliza con redacción clara. Por lo que se entiende, que la vigilancia sobre la observancia de tal práctica se halla a cargo de la autoridad de control (art 25-1 de la ley 20.091), que en nuestro pais se halla controlada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (art. 64, ley 20.091).

Emisión de la póliza con modificaciones a la propuesta

Los contratos de seguro, como el que se presenta en éste trabajo, contienen en el anverso del mismo una advertencia casi ilegible de suma importancia que establece lo siguiente “si el texto de esta póliza difiere del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el asegurado si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza(art. 12 de ley de Seguros) [...]”

Pero si nos remitimos al artículo que cita dicha cláusula notaremos que en el supuesto de que el asegurador emita una póliza con modificaciones a la propuesta, la solución dada por el mismo es la siguiente: “Cuando el texto de la póliza difiera del contenido de la propuesta, la diferencia se considerará aprobada por el tomador si no reclama dentro de un mes de haber recibido la póliza. Esta aceptación se presume sólo cuando el asegurador advierte al tomador sobre este derecho por cláusula inserta en forma destacada en el anverso de la póliza. La impugnación no afecta la eficacia del contrato en lo restante, sin perjuicio del derecho del tomador de rescindir el contrato a ese momento”.

En efecto, la solución n es justa ni se compadece con el principio de la buena fe contractual (art. 1198 del Cód. Civil) y la observancia de los deberes secundarios de conducta, pues el mecanismo ideado, consistente en la inclusión por el asegurador de una cláusula inserta en forma destacada donde le advierta al asegurado sobre su derecho a reclamar por la existencia de diferencias entre la propuesta y la póliza- por antifuncional- deviene abusiva.

Por consiguiente, dicho artículo se aparta de lo que dispone el art. 1152 del Cód. Civ. Que expresa que la aceptación debe coincidir sobre todos y cada uno de los puntos o elementos de la oferta para que se entienda formado el acuerdo de voluntades (principio de congruencia entre oferta y aceptación).

De hecho, si el propósito del legislador ha sido prevenir al asegurado sobre alteraciones entre la oferta (propuesta) y la aceptación (póliza), ese objetivo no se logra si las modificaciones no se individualizan.

El procedimiento concebido no alcanza el supuesto fin querido, pues requiere que el asegurado confronte todas y cada una de las cláusulas de su propuesta con la numerosa y compleja enuncianción de las condiciones generales de póliza. Por lo que ello impone al asegurado requerir los servicios de un asesor letrado para estudiarlas, cuando en realidad, este no es el fin de la ley, ni la función de esa norma.

Como ello comunmente no ocurre, la buena fe del asegurado lo conducirá eventualmente -una vez emitida la póliza, o sea, ya revistiendo calidad de asegurado por caducidad del plazo del artículo expuesto- a verse comprometido por condiciones contractuales que no propuso ni quiso, y que fueron indebidamente incorporadas al texto contractual, o indebida e inequitativamente perjudicado por las que propuso pero que no aparecen incluídas en el instrumento que prueba la relación negocial.

Por otra parte, la falta de consentimiento del asegurable con el vencimiento sin reclamo del plazo de caducidad, generaría el perfeccionamiento del contrato, porque se trataría de una hipótesis de aceptación por declaración inducida por la ley (art. 915 del Cód. Civ.). Es un supuesto en el que el silencio opera como una manifestación tácita de la voluntad (arts. 918 y 919 del Cód. Civ), ya que no hay protesta o declaración contraria del asegurable.

De hecho, suponer que el asegurador, al modificar la oferta, sólo queda obligado a insertar una cláusula que reproduzca el artículo 12-1 de la Ley de Seguros, sin advertir al asegurable que hubo alteraciones a su propuesta, equivale a interpretar que el sentido del texto legal es liberar al asegurador de una esencial carga informativa en período formativo del contrato.

El problema radica en que las diferencias entre la propuesta y la póliza pueden asumir categoría de esenciales. Y el acceso a las diferencias esenciales lo constituiría una cláusula abusiva.

Debido a ello, de existir modificaciones el asegurador debería tomar 2 caminos:

a) emitir la póliza insertando en forma destacada en su anverso el detalle de las diferencias con la propuesta, que entonces sí se considerará aceptada si el tomador no reclama dentro de un mes de haberla recibido, en el supuesto de que la declaración de voluntad recepticia del asegurador se manifieste en la emisión de la misma visiblemente, con caracteres destacados y en su anverso, se enuncie en una cláusula las modificaciones que el asegurador propone a la oferta del asegurable;

.

b) o de lo contrario, emitir una declaración que tenga como propósito llegar al asegurable, informando el rechazo y las diferencias propuestas, lo que importará una nueva oferta (art. 1152 Cód. Civ.), a la cual podrá o no adherirse el asegurando, y mientras no sea aceptada no habrá conclusión, pues no rige el plazo de caducidad del art. 12 de la ley 17.418 que perfeccione el contrato.

En efecto, la modificación de la oferta constituye una nueva propuesta del contrato que para su perfección requiere la aceptación del asegurando.

Delimitación subjetiva del riesgo

Las pólizas de seguro contra la responsabilidad civil, al enunciar los casos excluídos de cobertura, entre otros, incluyen como supuestos de provocación del siniestro conjuntamente el dolo y la culpa grave del asegurado (ver la póliza expuesta en su hoja 4. Bajo el título “Exclusiones de la cobertura” se encuentra la cláusula referida a dolo o culpa grave).

Dichas delimitaciones causales subjetivas se inspiran, predominantemente, en motivos morales o de orden público. Se trata de supuestos discplinados por normas imperativas o relativamente imperativas y se fundan en consideraciones vinculadas a la circunstancia de que, en ocasiones, proceden de una causa ilícita (dolo de asegurado) o en la acentuada intensidad de la culpa incurrida (culpa grave del asegurado) o en la ilicitud de la actividad del asegurado.

A esos fines reproduciré el art. 114 de la Ley 17. 418 que dispone “Dolo o culpa grave. El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad”.

Como se advierte, dicho art. no define ni el dolo ni la culpa grave. Si bien ello es muy razonable en una ley, deja de serlo cuando no se realiza en un contrato. Y especialmente cuando se trata de hipótesis que suprimen los derechos del asegurado (limitan su garantía).

Si ni la doctrina de los autores ni la de los jueces uniformó criterio en torno a la noción de culpa grave, no es razonable suponer que un profano esté habilitado para alcanzarla.

Porque admitir la equiparación de ambos conceptos importaría aceptar como regla la mala fe a categoría de excepción, relegando la buena fe, cuando precisamente lo correcto es lo contrario.

Es que hasta normativamente el dolo y la culpa grave en el derecho de seguros han merecido una distinta regulación. Si en el seguro contra la responsabilidad civil la culpa grave es factible de ser cubierta, simplemente porque el art. 158 de la Ley de Seguros, tolera que las partes modifiquen el contenido del art. 114 antes expuesto, siempre y cuando lo sea para favorecer la posición contractual del asegurado; y en cambio, el dolo es siempre inasegurable, ello de por sí importa un tratamiento distinto por el legislador.

La inasegurabilidad del dolo se funda en razones técnicas y jurídicas, asociadas a la moral y al orden público; en cambio la inasegurabilidad de la culpa grave que, en principio consagra el art 114 de dicha ley, es factible de suprimirse por convenio de partes pues ni la técnica aseguradora, ni el orden público se opone a ello (ello significa que el legislador no atribuye a la culpa grave la mism medida de reprochabilidad que a la conducta dolosa).

En tanto, la póliza expuesta porta una condición general por la que se establece “ el asegurador queda liberado si el asegurado o el conductor provocan, por acción u omisión, el siniestro o dolosamente o con culpa grave... No obstante el asegurador cubre al asegurado por la culpa grave del conductor cuando éste se halle en relación de dependencia laboral a su respecto y siempre que el siniestro ocurra con motivo o en ocasión de esa relación...”

Por tratarse de hipótesis de delimitación causal subjetiva, la exclusión de cobertura sólo rige para el asegurador. Y toda delimitación que extienda un “no seguro” a otra persona distinta del asegurado (un familiar o un dependiente), importa una cláusula abusiva en tanto amplía inequitativamente los derechos del asegurador y restringe los del asegurado.

Por consiguiente, dicha cláusula es materialmente ilícita porque se amplía el “no seguro” referido a la culpa grave del asegurado a la persona del conductor con lo que se está contradiciendo una norma seminecesaria (art. 114 Ley de Seguros) y, por tanto, abusiva y nula, en tanto desnaturaliza el vínculo obligacional (art. 37 inc a de la ley 24. 240) al suprimir (vía predisposición) una obligación del asegurador de fuente normativa.

Eximisión de responsabilidad: privación de uso

En el contrato de seguro anexado en el presente trabajo, se encuentra una cláusula que excime de responsabilidad a la empresa aseguradora en caso de privación del uso del vehículo. Dicha cláusula se encuentra bajo el título “Exclusiones a la cobertura”, y de por sí representa una “gran desequilibrio entre el asegurador y el asegurado, porque el objeto principal de perseguido por el asegurado en éstos tipos de contratos, consiste en que, mediante el pago de una prima, se obtenga del asegurador el resarcimiento de un daño o la presatción convenida, si ocurre el evento previsto.

Por lo que si por ejemplo, estando ante una situación en que el asegurado es secuestrado dentro su auto y es obligado forzosamente por éstos malvivientes a conducir, y por alguna circunstancia el conductor (que esn este caso es el asegurado) choca, el seguro declara expresamente que no lo va a cubrir.

Por consiguiente, ello es un abuso desmedido por demás por parte de la empresa, ya que está dejando desprotegido al asegurado.

Inversión convencional de la carga de la prueba: hechos de guerra civil o internacional,

guerrilla, rebelión, sedición o motín, terrorismo, huelga, lock-out, tumulto popular

La póliza de seguro analizada, presenta bajo el título de “Exclusiones a la cobertura”, la exclusión de muchas de las cosas cubiertas en las hojas que le siguen, entre las que se encuentran los hechos de guerra civil o internacional, guerrilla, rebelión, sedición o motín, terrorismo, huelga, lock-out y tumulto popular.

De por sí, dicha cláusula es abusiva porque está como estafando la buena fe del contratante, y además hace uso y abuso de su casi nula comprensión de texto ya que lo que se dá por cubierto por un lado como ser este caso, se dá por excluído en otro, exonerando así una vez más de responsabilidad al asegurador.

De hecho, las leyes de seguro consagran una norma dispositiva mediante la cual se establece la exclusión de cobertura de los daños causados por hechos de guerra civil o internacional o por motín o tumulto popular, como el art. 71 de la Ley 17. 418 que establece “Guerra, motín o tumulto. El asegurador no cubre los daños causados por hechos de guerra civil o internacional, o por motín o tumulto popular, salvo convención en contrario”.

En efecto, el enunciado corresponde a eventos calificados como catastróficos o con potencialidad catastrófica y de orígen humano.

Inmediatamente desancionada a ley se procedió a la elaboración de las pólizas a fin de adaptarlas al nuevo texto legal, Las nuevas pólizas, además de reproducir el elenco de hechos excluídos ya referidos, incorporaron un hipótesis de “no seguro” para los riesgos de daños patrimoniales y de accidentes ersonales, como ser: la guerrilla, el terrorismo, la rebelión, la huelga y el lock out.

Con fundamento en que el referido enunciado empleaba expresiones que portaban una significación equívoca el 3 de otubre del ’69 se dictó la resolución 9786 por la que se define cada uno de los supuestos de exclusión de garantía. Pero sorpresivamente se agregó un párrafo final: “Cuando el daño o la pérdida ocurran en el lugar y en ocasión de producirse los hechos, se presumirá que es cosecuencia de los mismos, sin perjuicio de prueba en contrario del asegurado, si están excluídos, y del asegurador, cuando se pacte incluirlos”.

Con ello, se introdujo una inversión convencional de la carga de la prueba. Su fundamento implíscito en la cláusula de interpretación reside, para la Superintendencisa de Seguros de la Nación, en que debe resultar más fácil al asegurado acreditar la existencia de una causa que no guarda relación con el riesgo excluído, que al asegurador cargar con la prueba dificultosa de que el hecho se halla fuera de la cobertura.

Por tanto, si bien es admisible a las partes disciplinar contractualmente las hipótesis previstas por el derecho objetivo, siguiendo las huellas trazadas por la ley; la alteración convencional de los pincipios sobre distribución de la carga probartoria es ilícito en cuanto tengan por objeto el ámbito de los poderes del juez. Es que, la aplicación de la inversión convencional de la carga probatoria establecida en la cláusula de interpretación, infringe el principio que, con jerarquía constitucional, constituye el de defensa en juicio (art. 18 C.N.) Porque para evitar al asegurador que cargue con la prueba diabólica, se optó por desplazarla en cabeza del asegurado. Con el agravante de que puede surgir una interpretación que conduzca a requerir del asegurado la prueba del hecho incluído, más que la prueba de la falta de causalidad entre el siniestro y el riesgo excluído, ya que cuando la cláusula dice “... sin perjuicio de prueba en contrario del asegurado...” está claro que a este le basta con probar la inexistencia de relación causal ente el hecho excluído y el siniestro producido.

A partir de la 4 ta etapa de la doctrina casatoria bonaerense (que se integra con las decisiones de las causas AC. L. 58.079, 8-7-97, “Belmonte”; Ac. L. 63.081, 15-7-97, “Velázquez”; Ac. 52.246, 12-8-97, “Andrea”; Ac. L. 56.459, 26-8-97, “Carpio”) se ha consolidad la tesitura que permite a la citada en grantía replicar los hechos y el derecho alegados por el damnificado, ensanchándose su rol de parte procesal. Ello pese a que no se modificó expresamente la doctrina legal tradicional ya que se arriba a esa conclusión por inferencias y a mérito del juego de los fundamentos que conforman la mayoría de la corte con sede en La Plata.

No obstante subsisten numerosos interrogantes y aristas ríspidas que habrán de definirse con mayor nitidez y precisión con nuevos planteos.

Cláusulas que se contradicen unas con otras

Existen muchas cláusulas en los contratos de seguro automotor que figuran como “cubiertas” en una parte, pero que luego aparecen en otra como “excluídas” de la cobertura.

Ello importa un “no seguro”, la limitación o la excusión del riesgo; lo que significa que al no entrar la hipótesis en las previsiones contenidas en el contrato, el asegurador no se halla obligado a garantizar. Pero el Qui de la cuestión es que el contrato de seguro tiene por objeto la cobertura de toda clase de riesgo si existe interés asegurable, así lo establece el art. 2 de la ley 17.418.

En efecto, el objeto perseguido por el asegurado, conforme a nuestra legislación, consiste en que, mediante el pago de una prima, se obtenga del asegurador el resarcimiento de un daño o la presatción convenida, si ocurre el evento previsto. El asegurado deberá entonces, asumir la prueba de la existencia del contrato y de la producción del siniestro. Lo anormal, lo constituye el contenido de las cláusulas que explíscitamene niegan cobertura directa y expresa, excluyendo el riesgo negado de la garantía comprometida.

Y cuando ello sucede, el asegurado carece de derecho a exigir el pago de las consecuencias dañosas de un siniestro, porque el evento que “aparentemente” está cubierto, a su vez queda excluído. Es decir que no se halla cubierto contractualmente, no ha sido tomado a su cargo por el asegurador, no percibió prima por él. Porque el asegurador desde el principio del contrato declara no tomarlo a su cargo y el asegurado no tiene derecho a indemnización alguna.

En el contrato de seguro anexado, una clara muestra de ello lo constituyen las cláusulas resaltadas que se encuentran bajo el título “Exclusiones a la cobertura” y que luego aparecen más adelante en los capítulos “A”, “B”, “C” de las Condiciones generales como cláusulas cubiertas, es por ello que también están resaltadas (para poder apreciar y comparar las diferencias).

Lo significativo es que se trata de riesgos “diversos” del previsto en la póliza, es decir, de aquel sobre cuya base se efectuó el contrato.

Lo expresado es aceptado doctrinariamente como exclusión directa: son aquellos casos en que el asegurador, explíscitamente, y a través de una fórmula negativa, declara no cubir el siniestro.

La introducción de dichas contradicciones se insertan dentro de las condiciones generales, en las particulares y en las especiales de la póliza.

A modo de ejemplo, en el contrato expuesto en este informe se muestran claramente señaladas muchas de las “contradicciones” que terminan por excluir el riesgo cubierto.

Caducidad de los derechos del asegurado por la inobservancia de cargas imposible o excesivamente dificultoso cumplimiento

Dentro del contrato de seguro automotor existen numerosas cláusulas que consagran caducidades establecidas ante el incumplimiento de cargas a ejecutarse en plazos prefijados (ver en el contrato de seguro anexado las cláusulas que evidencian lo expresado, varias de ellas se encuentran bajo el título “Advertencia al asegurado”; en las “Condiciones generales” dentro del art. 4, art. 25, art.28, etc).

La caducidad afecta el derecho del asegurado extinguiéndolo. Se trate de una caducidad legal (la cual opera con abstracción de la culpa en que se halla incurrido) o convencional (sólo se aplica si medio culpa o negligencia por parte del asegurado) siempre hay una sanción.

Según disposición expresa de los arts 115 y 158 de la Ley de seguros cuando se trate de caducidades legales establecidas para el caso de inejecución de cargas a cumplirse en plazos prefijados, estos sólo se pueden modificar convencionalmente a favor del asegurado, por lo que lo contrario importaría la introducción de una cláusula abusiva por ilícita y cuyo efecto es la nulidad (arts. 18, 21 y 1066 del Cód. Civ.)

Si se trata de caducidades establecidas ante el incumplimiento de cargas a ejecutarse en plazos prefijados, en principio se deben observar en el término establecido, salvo que el asegurado acredite la existencia de caso fortuito, fuerza mayor o imposibilidad de hecho sin culpa o nigligencia (art. 47 de la ley de Seguros).

Por lo que al hallarnos fuera del marco de intereses superiores, pues su tema atrapa su contenido negocial sólo intereses privados, es factible la renuncia pr parte del asegurador a la caducidad sobrevenida. El efecto de la caducidad es que el asegurado pierde el derecho a la garantía estipulada para el siniestro respecto del cual no observó la carga a la que se halla condicionado el ejercicio de su derecho.

De allí en más no lo podrá ejercitar, sin perjuicio de los derecho que asisten al asegurado a verse cubierto por ulteriores siniestros garantizados por el asegurador sobre el mismo riesgo. Por lo que el contrato subsiste, de tal manera que el asegurado mantiene incólumnes .los derechos derivados de la producción de siniestros anteriores o futuros.

Por consiguiente, la caducidad se debe interpretar restrictivamente; es decir, a favor del asegurado a la indemnización prometida, porque una aplicación literal puede conducir al enriquecimiento del asegurador a costa del asegurado.

En efecto, las cláusulas de caducidad que imponen requisitos y condiciones a cumplir por el asegurado deben ser consideradas teniendo en cuenta las posibilidades normales de cumplimiento, ya que si se escapa a las mismas, son condiciones de imposible cumplimiento y carecen de valor. Cada cláusula de caducidad debe ser examinada a los fines de verificar si no disimula un porpósito oculto consistente en burlar los derechos del asegurado.

· Caducidad por inobservancia de la carga de información complementaria (denuncia de siniestro): El artículo 158 de la ley de Seguros dispone la Obligatoriedad de las

normas: “Además de las normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables, no se podrán variar por acuerdo de partes los artículos 5, 8, 9, 34 y 38 y sólo se podrán modificar en favor del asegurado los artículos 6, 7, 12, 15, 18 (segundo párrafo), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140. Cuando las disposiciones de las pólizas se aparten de las normas legales derogables, no podrán formar parte de las condiciones generales. No se incluyen los supuestos en que la ley prevé la derogación por pacto en contrario”.

Por lo que hay que interpretar con equidad el alcanze de la carga que el legislador pone en cabeza del asegurado, de tal suerte de no frustrar la función del seguro, a través de requerimientos que exorbiten las posibilidades y hasta la diligencia ordinaria del asegurado, a punto de alterar el gravamen en su contra, en clara infracción a lo dispuesto por el artículo antes transcripto.

De allí que subordinar el resarcimiento del evento dañoso a un comportamiento del asegurado que excedería su comun diligencia, sería admitir una condición irrazonable, agravante de la ley 17.418.

Por otra parte, en la aplicación de las cargas del art. 46-2 de la ley de Seguros, campea el principio de la buena fe que informa todo el derecho contractual, y en especial el atinente al contrato de seguro, porque si bien el asegurado debe facilitar la liquidación del siniestro al asegurador, este último no debe usar las atribuciones que la ley le otorga más allá de su razonable necesidad de conocer sonre la existencia y demás circunstancias del siniestro, así como acerca de los daños y su extensión.

En el caso “Tamagnone, G. c/amparo Cía. De Seguros” de 1992 se afirma la necesidad de que los “informes que la aseguradora puede requerir al asegurado, no deben ser caprichosos ni concretarse en cualquier pedido, sino que deben referirse necesariamente a la verificación del siniestro o a la verificación de la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin”.

· Caducidades por inobservancia de la carga de dirección del proceso en la póliza uniforme de seguro obligatorio.

a) La dirección del proceso como carga del asegurado: como la carga es una conducta de

realización facultativa establecida en el propio interés del asegurado, su inobservancia resulta, bajo ciertos supuestos el decaimiento del derecho.

El contrayente se halla interesado en la realización del acto previsto en la póliza- consistente en dejar al asegurador la dirección del proceso- por la amenaza que importa su inejecución.

Sólo cumpliendo con el objeto de la carga, se sutrae a la posibilidad que su derecho caduque. Desde la prespectiva inversa, el asegurador ve favorecida su posición contractual si el asegurado infringe su deber. El efecto que apareja el incumplimiento de la carga es la caducidad, la cual se hace operativa en el marco del art. 36 de la ley 17.418 cuando establece “ Cuando por esta ley no se ha determinado el efecto del incumplimiento de una carga u obligación impuesta al asegurado, las partes pueden convenir la caducidad de los derechos del asegurado, si el incumplimiento obedece a su culpa o negligencia, de acuerdo al siguiente régimen: a) Cargas y obligaciones anteriores al siniestro. Si la carga u obligación debe cumplirse antes del siniestro, el asegurador deberá alegar la caducidad dentro del mes de conocido el incumplimiento. Cuando el siniestro ocurre antes de que el asegurador alegue la caducidad, sólo se deberá la prestación si el incumplimiento no influyó en el acaecimiento del siniestro o en la extensión de la obligación del asegurador; b) Cargas y obligaciones posteriores al siniestro. Si la carga u obligación debe ejecutarse después del siniestro, el asegurador se libera por el incumplimiento si el mismo influyó en la extensión de la obligación asumida.

Efectos sobre la prima. En caso de caducidad corresponde al asegurador la prima por el período en curso, al tiempo en que conoció el incumplimiento de la obligación o carga”.

Por consiguiente, el incumplimiento debe portar suficiente entidad, debe sr suficiente trascendente como para justificar la sanción de caduidad. Si del incumplimiento no resulta un mayor daño al asegurador, la sanción aparece como abusiva.

b) El contenido complejo de la carga de dirección del proceso en la póliza: la cláusula de

dirección del proceso, contenida en la póliza, como podemos apreciar en el contrato de seguro anexado en el trabajo, incluye diversas prestaciones complementarias e inescindibles a la principal, y en ocaciones a cargo de ambas partes, por lo que, dada su trascendencia, exprondré a continuación una serie de observaciones:

- Cuando se establece que el asegurado y/o conductor deben dar aviso fehaciente al asegurador de la demanda promovida, a más tardar el día siguiente hábil de notificado (ver el contrato de seguro expuesto, el primer párrafo del art. 4 de las Condiciones generales”).

Lo relevante de la cuestión radica en que el asegurador está informado. Por lo tanto, es abusivo exigir, por cláusula predispuesta, que el anoticiamiento al asegurador lo sea por medio fehaciente, por cuanto se impone al asegurado con rigor, un mecanismo más severo y, eventualmente, más oneroso, que el que se establece al asegurador, por ejemplo, para cuando decline la defensa “en cualquier momento” (ver en el contrato de seguro ejemplificativo, la última parte del 3º párrafo del artículo 4 de las “Condiciones generales”).

El contenido del aviso debe estar referido sólo a la carátula del juicio y su radicación. Los restantes elementos surgirán de la lectura de la demanda.

- Debe remitir simultáneamente cédulas y copias de demanda.

La expresión “simultáneamente” debe ser armonizada con la carga anterior, de tal suerte que, literalmente. Del texto contractual surge que al “día siguiente hábil de notificado” (remitirse al contrato expuesto, al primer párrafo del art. 4 del las “Condiciones generales”).

En efecto, el plazo de ejecución es vejatorio. Por lo que cabe preguntarse entonces, qué criterios de equilibrio utiliza la autoridad de control cuando redacta una póliza uniforme por la que al débil le concede un plazo de aviso expresado con un “... a más tardar al día siguiente de hábil de notificado...”; y al fuerte, para el caso que opte por declinar la defensa en juicio, le otorga un impreciso plazo de 2 días hábiles que se computan desde la recepción de la información y documentación referente a la demanda” (ver en el contrato de seguro anexado el 2º párrafo del art 4 de las “Condiciones generales”).

Cabe destacarse que el plazo concedido al asegurador para notificar al asegurado que declina su asistencia no se computa desde que ha recibido la cédula y copias de la demanda, sino que se introduce- vía predisposición contractual- una cláusula por la que se presupone el derecho de recabar informaciones al segundo, lo que torna en incierto- y por ende abusivo- el momento desde el cual debe computarse el plazo para que notifique su decisión.

- El asegurador deberá asumir o declinar la defensa. Se entenderá que la asume si no la

declina mediante aviso fehaciente dentro de 2 días hábiles de recibida la información y documentación referente a la demanda. El indicado plazo es razonable si se lo llegara a interpretar como que su cómputo se inicia desde la fecha en que recibe la cédula y copias de la demanda, y deja de serlo si el dies a quo opera desde que ha recibido del asegurado información complementaria, pues en ese caso, se transforma en plazo incierto y, por ende, en abusivo (ver en el contrato expuesto el 2º párrafo del art. 4 dentro de las “Condicones generales”).

Dicha cláusulas opera como término de caducidad, pues vencido el mismo se entiende que el asegurador ha asumido la dirección del proceso. Ésta no contiene sanción dirigida al asegurador para el caso que omita comunicar al asegurado, por medio fehaciente, que declina la defensa. Se trata de una cuestión probatoria cuya carga recae sobre el asegurador.

- Si se disupusieran medidas precautorias sobre bienes del asegurado, éste no puede

exigir al asegurador que las sustituya. Sin embargo, nada impide que el asegurador, por su propia decisión y en ejercicio del derecho que le asiste de depositar en pago la suma asegurada y los accesorios de que dá cuenta la previsión contenida en el art. 110 de la ley de Seguros antes transcripto, logre que el asegurado se libere de las medidas precautorias, en razón de que el depósito efectuado garantiza efectivamente el crédito del damnificado.

Se presenta como gravosa la condición general mediante la cual se emita- por siempre y para todos los casos- el derecho del asegurado de exigir del asegurador la sustitución de las medidas precautorias considerando que la dirección del proceso responzabiliza al asegurador por prácitcas profesionales abusivas. (me remito al contrato de seguro anexado, que dentro de las “condiciones generales”, lo establece en su art. 4, 5º párrafo).

Por ejemplo, en el supuesto de que el profesional designado por el asegurador, directo de la litis, omita contestar la demanda en representación del asegurado, de acuerdo a lo previsto por los arts. 63 y 212 inc 1º del Cód. Procesal Civil y Com de la Nación, podrán solicitarse medidas precautorias sobre los bienes del asegurado. De donde aparece como abusivo que ni siquiera en ese caso o en otros análogos le esté vedado al asegurado solicitar la sustitución, porque la mera indisponibilidad del bien sobre el que se asienta la medida precautoria desnaturaliza la obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del asegurado.

Limitación de los derechos del asegurado relativos a las “costas”

Universalmente el seguro de responsabilidad civil presupone una obligación de resultado asumida por el asegurador: mantener indemne el patrimonio del asegurado, hasta el límite de la suma asegurada, por lo que deba pagar a un tercero (damnificado) en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo de duración material del contrato. Así lo establece el art. 109 de la ley 17.418 “El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido”.

En efecto, el asegurado paga un premio en considreación a la referida obligación asumida por el asegurador.

La garantía del asegurado se extiende a los gastos y costas para resistir la pretensión de un tercero, aun cuando la misma sea rechazada, así lo estipula el art. 110 de la ley de seguros cuando expresa “ La garantía del asegurador comprende: a) El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero. Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas devengados hasta ese momento dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará de los gastos y costas que se devenguen posteriormente; b) Costas: Causa penal. El pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa defensa”.

Asimismo, el art. 111 de la misma ley consagra “El pago de los gastos y costas se debe en la medida que fueron necesarios. Regla proporcional. Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en la misma proporción. Instrucciones u órdenes del asegurador. Si se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador, éste debe pagarlos íntegramente. Rechazo. Las disposiciones de los artículos 110 y del presente se aplican aun cuando la pretensión del tercero sea rechazada.”

De ello se deduce que la cuestión referida a las costas ha sido tratada como obligación complementaria (no secundaria sino principal) del asegurador, e integrada a su obligación general de indemnidad, y opera no sólo cuando la pretensión de la víctima es reconocida judicialmente, y en su virtud se condena en costas al asegurado, sino también cuando aquella es desestimada.

Sin embargo, a pesar de que el art. 109 de la ley de seguros es una norma que por su letra y por su naturaleza es totalmente inmodificable, y que el art. 110 del mismo cuerpo legal es regla relativiamente imperativa (pues sólo es factible modificarla a favor del asegurado) la resolución S.S.N 22.058/93 introdujo en la póliza uniforme de seguro automotor obligatorio, una condición general que contraría la citadas normas legales. Dicha resolución establece que en ningún caso, cualquiera fuera el resultado del litigio, el monto de las costas judiciales, incluídos los intereses y gastos, podrá exceder el 30% de la suma asegurada, quedando el excedente, si lo hubiera, a cargo del asegurado.

Y ello ha sido receptado de inmediato entre las cláusulas predispuestas de las pólizas de seguro automotor.

Poco tiempo más tarde, el 3/5/1993 la Superintendencia de Seguros de la Nación dictó la resolución 22.187 por la que se dispuso, con relación al seguro automotor voluntario, establecer límites de cobertura en el riesgo de responsabilidad civil hacia terceros, transportados o no.

El 7/6/1993, la autoridad de control distribuyó (anexo 2842) la nueva redacción de la cláusula 5º la que, con relación a costas y gastos, quedó así redactada: “el asegurador toma a su cargo como único accesorio de su obligación a que se refiere la cláusula 2º, el pago de las costas judiciales en causa civil y de los gastos extrajudiciales en que se incurra para resistir la pretensión del tercero (art. 110 de la ley de Seguros), dejándose sentado que en ningún caso cualquiera fuera el resultado del litigio, el monto de dicho accesorio podrá superar la menor de las sumas siguientes: a) 30% de la que se reconozca como capital de condena o, b) 30% de la suma asegurada. El excedente quedará a cargo del asegurado”.

Un claro ejemplo de ello lo constituye el contrato de seguro inserto en el trabajo, el cual dentro de las “condiciones generales”, más precisamente en su art. 5 se refiere a las “costas”. Ésta es una cláusula abusiva, con el agravante de que ha sido predispuesta por la autoridad estatal de control ya que amplía inequitativamente los derechos del asegurador, produciendo un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones emergentes del contrato de seguro.

Por consiguiente, ésta es otra cláusula ilícita, violatoria de normas imperativas, por tanto abusiva y consiguientemente nula (art. 1066 del Cód. Civ.y 37 inc. B de la ley 24.240), en tanto importa una restricción a los derechos del asegurado consistente- hasta el límite de la suma asegurada- en ser mantenido indemne, y sin las citadas limitaciones. Queda, en el caso, recortada la obligación de indemnidad a cargo del asegurador debido a que, vista la cuestión desde su perspectiva, la cláusula es nula por importar una desnaturalización del vínculo contractual al afectarse inequitativamente la relación de equivalencia.

La nulidad de la cláusula trae aparejado como efecto inescindible, su sustitución por las normas legales aplicables (arts. 109, 110 y 111 de la ley de Seguros).

Prórroga de la competencia territorial

La ley le seguros (17.418) en su art. 16 dispone “...Es admisible la prórroga de la jurisdicción dentro del país...”.

Así la prórroga de la competencia territorial tolera que las partes autorregulen la hipótesis sometiéndose a un desplazamiento acordado de la jurisdicción. Por lo que en cada ocación, la justicia intrínseca que debería contener el art. recien expuesto deberá ser sometida a un severo examen de mérito siempre que el adherente entienda que la cláusula contractual, aunque se apoye en ese texto legal, importa una efectiva privación de su derecho de defensa en juicio.

En tanto, a los fines de determinar cuándo la cláusula predispuesta de cuyo contenido surja el desplazamiento de la competencia puede alcanzar categoría de abusiva, hay que considerar lo siguiente: a) la prórroga de la competencia territorial del contrato de seguro no puede surigir de la constitución de domicilio especial, en razón de la prohibición para hacerlo contenida en el art. 16 de la ley de Seguros; b) la admisibilidad de la prórroga de la competencia no tiene alcanze absoluto; c) la prórroga es una cláusula que requiere, para su ulteriror calificación, ser ponderadamente apreciada. Sólo bajo ciertas circunstancias, será merecedora de una descalificación judicial genéricamente, cuando cosntituya un medio a través del cual se impida o dificulte la defensa en juicio(el pacto de desplazamiento importará abuso si coloca al adherente- asegurado en situación de desventaja exagerada); d) quien alega la privación de la garantía, en general, es quien debe argumentar (precisar) y acreditar las defensas concretas de las que se ha visto privado.

En el contrato de seguro expuesto dentro de las “Condiciones generales” parte “D” se establece en el art. 29 la prórroga de jurisdicción.

En este caso, la caracterización del abuso confluye una nota rotunda, que posibilita (genera) efectivamente el estado de indefensión y que consiste, no sólo en sustraer al asegurado de sus jueces naturales (por razón de territorio), sino en desplazarlo (alejarlo) de la competencia fundada en normas dispositivas, cuando recionalmente carecen de eficacia supletoria.

Lo cierto es que el predisponente, al incluir el pacto de prórroga, obtiene ventajas que medran la igualdad en el proceso, y que consisten especialmente en concentrar sus litigios, cualquiera que sea su posición en el proceso, en el lugar que corresponde a la sede principal de sus negocios.

De hecho, la sumisión acordad en fuero de su domicilio, a fin de concentrar en sede de su establecimiento los eventuales procesos a promoverse, es cláusula que le favorece en detrimento del adherente y que puede llegar a ser abusiva bajo determinadas circunstancias.

Con ello, la cláusula incertada en ul contrato a condiciones generales, desatiende a quien más necesita de protección jurídica, y desde la perspectiva inversa, favorece la posición dominante del empresario, quien ve privilegiada si situación al litigar en la comptencia que él predispone, predominantemente donde, por tener concentrado sus servicios jurídicos, controla el proceso cómoda y satisfacoriamente. Y estas se hallan estrechamente vinculadas al equilibrio porcesal de las partes litigantes, pues si la prórroga predispuesta por el empresario importa una desventaja excesiva en su favos, y desemboca en una efectiva indefensión del adherente, estamos frente a otra condición negocial abusiva sujeta a una pretensión de invalidez y sustituída automáticamente por la norma dispositiva.

Rescición unilateral

El contrato de seguro presentado en este trabajo, contienene dentro de las “Condiciones generales”, un artículo que se refiere a la rescición unilateral (art. 23). La misma es una cláusula que presnte un gran desequilibrio entre la empresa y el asegurado siempre a favor de la primera, por lo que es abusiva. En efecto, la misma establece que la empresa aseguradora se reserva el derecho de renunciar el contrato en cualquier momento, así como tambien lo tiene el asegurado, pero con la diferencia de que: si el derecho de rescindir es ejercido por el asegurador, la prima se reducirá proporcionalemente por el plazo no corrido; si lo hace el asegurado, el asegurador tendrá derecho a la prima devengada por el tiempo transcurrido, según las tarifas de corto plazo.

Franquicias

El cotrato de seguro anexado, presenta tanto en la parte de “Condiciones generales” (Cap. “B” Arts. 8, 9 ap. 2, 12 y 13) como en la parte de “Condiciones particulares” (cláusula 5) el pago de una franquicia a cargo del asegurado, entendiendo por tal a la exención de pagos de correos o aduanas.

Ello constituye una cláusula abusiva, en razón de que la empresa aseguradora, en función de su rol, debería cubrir todos los gastos que ocasionara la reparación de un daño cubierto.

CONCLUSIÓN

La concepción social del mercado admite (tolera) la ordenación económica (y con ella la contractual) sobre la base de ciertos principios entre los que se encuentran: la revisibilidad y la proporcionalidad, ya que no es imaginable una economía de mercado sin libertad contractual; pero no es concebible un Estado social de derecho que no arbitre los medios de represión del abuso y del daño.

Sobre tales principios, el tema de fines del siglo XX y principios de éste es el control de los contratos de seguro, ya que si bien en nuestro país tenemos una Ley de Defensa del Consumidor ésta es relativamente nueva, por lo que aún presenta grandes falencias. Debido estas dos circunstancias, la misma no fue íntegramente adoptada ni es aplicada en su totalidad como correspondería hacerlo, por lo que nuestro país deberá trabajar muy duro, y modificar varias cosas para que ella funcione como corresponde (como podría ser establecer Tribunales de Menor Cuantía, ya existentes en Brasil)

Porque esto sí es definitivo: así como la negociación discrecional hoy es una categoría residual, hay que reconocer que en sus tiempos, no tan remotos, los mejores frenos al intento de abuso de una parte (en etapa precontractual) lo constituía el control que ejercía la otra a través de su rechazo, de su reacción contraria.

Pero hoy y mañana, eliminadas las tratativas y con ellas, el control personal contra la inequidad y la mala fe, la vigilancia y el cuidado sobre la configuración interna del contrato, deben proceder “de afuera” de él.

Por consiguiente, deberá comprenderse la función del contrato en una sociedad integrada por personas que legítimamente, aspiran a ser consideradas dignas de una negociación justa.

Será por ello que, hoy por hoy, y de más en más, no habrá que perder la esencia y estructura del contrato oneroso, cuya nota saliente lo constituye la proporcionalidad entre las ventajas y los sacrificios, y cuando la relación de eequivalencia exhiba una ruptura de tal importancia que el vínculo aparezca desfigurado, habrá de acudirse al control de “afuera del contrato”, como si se tratara de un último (único) refugio, o tal vez recurso, tendiente a restablecer a partir de la revisión contractual, el principio conmutativo.

Y con él, la dignidad.....

BIBLIOGRAFÍA

· Contratos II, de Carlos Alberto Ghersi

· Revista de Derecho Privado comunitario (tomo 1)

· Doctrina y jurisprudencia de Derecho Nacional y de Derecho comparado

· Seguro automotor obligatorio, de Rubén Stiglitz- Gabriel Stiglitz

· Ley de Seguro (17.418)

· Ley del Consumidor (24.240) comentada, de Moset Iturraspe

· Resolución 22.058

· Resolución 22.187

· Cláusulas de caduicada en el contrato de seguro. Validez e interpretación de las mismas, de Fernández R.L., L.L., 38

· “Daños y protección a la Persona”, en protección a la persona humana”, Ed. La Rocca BS. AS. 1993

· “El régimen de las caducidades establecido en el art. 36 de la Ley de Seguros”, Fontanarrosa

· Seguros, halperín I., depalma, Bs. As, 1993

· Diario La Nación On line