TEORÍA DEL RIESGO DE EMPRESA. DAÑO AMBIENTAL

Por  María Belén Diez Azconegui

Sumario:

I. Introducción – II. Teoría del Riesgo de Empresa – III. Daño Ambiental – IV. ¿Es posible compatibilizar ambos regímenes? – V. Proyectos de Reforma - VI. Conclusiones – VII. Referencias – VIII. Bibliografía.

I-                  Introducción

El objetivo del presente trabajo es analizar la posibilidad de aplicar la moderna teoría del riesgo de empresa a los daños producidos al medio ambiente, logrando así reformular el régimen actual de responsabilidad civil, actualizándolo a las nuevas hipótesis que se generan en la realidad, a consecuencia del ingreso de la humanidad en lo que se ha denominado “Era Tecnológica”[i].

A los fines de llevar adelante nuestro objetivo, se analizarán ambos institutos por separado, para luego debatir la posibilidad, o no, de su confluencia.

Así, en primer lugar se describirán los postulados de la teoría del riesgo de empresa, para luego pasar a analizar las particularidades del daño ambiental, las consecuencias que el mismo genera, y las dificultades que presenta a los fines de lograr un adecuado e integral resarcimiento a sus víctimas, finalizando el presente trabajo con una exposición crítica respecto al acierto, o no, de la compatibilización de ambos institutos, y las soluciones postuladas en los últimos proyectos de reforma al Código Civil.

II-                 Teoría del Riesgo de Empresa

La teoría del riesgo de empresa surge en la doctrina italiana, a partir de una nueva visión del artículo 2043 de su código civil, y la misma guarda una íntima relación con la teoría del análisis económico de la responsabilidad civil.

Así, se considera al riesgo de empresa como un factor de atribución a los fines de lograr el resarcimiento de las víctimas de los daños producidos en el incremento de las nuevas tecnologías, los cuales se constituyen en imprevisibles o inevitables.

Consecuentemente, se pone en cabeza de las empresas, productoras, el deber de resarcimiento. Esto se fundamenta, por un lado, en la idea de provecho (el que las mismas obtienen de su actividad, la cual genera daños que deben ser resarcidos); y en la importancia que se atribuye al crecimiento económico, el cual no se quiere entorpecer.

Se consigue de esta manera que las víctimas de estos “daños tecnológicos” obtengan un seguro resarcimiento, sin trabar la actividad económica, ni la producción, cuyas ventajas a la misma sociedad no son ni pueden ser discutidas.

Esta teoría, que intenta, como se explicitara, solucionar el problema de estos nuevos daños a través de la garantía de una segura indemnización, elige al empresario como sujeto de atribución de la obligación de resarcimiento, toda vez que éste, al llevar adelante un negocio y beneficiarse con sus utilidades, debe correr con el riesgo que el mismo genera.

Se prioriza también la noción de distribución del riesgo, y por ende, de distribución del resarcimiento, a partir de la siguiente premisa básica: las empresas traen beneficio y adelantos tecnológicos a la sociedad, quien se sirve de ellos para su provecho y bienestar, y poniéndose en cabeza de estas compañías el deber de asumir el riesgo que dicha actividad beneficiosa para todos genera, la sociedad, indirectamente, también lo soporta, toda vez que el mayor costo en la producción de la tecnología, que se incrementa a raíz de este factor de atribución, es soportado por los consumidores, quienes ven incrementado el costo final de dicha producción.

Y aquí entra a jugar otra premisa básica de esta teoría: el seguro.

Quien tiene el deber de soportar los gastos indemnizatorios, contrata seguros que corran con los mismos, garantizando así solvencia a la sociedad, quien como ya fuera puesto de manifiesto, financia indirectamente esta garantía.

III-              Daño Ambiental

El progreso tecnológico al que se hiciera referencia, lamentablemente trae aparejado severos daños ambientales, los cuales tienen particularidades que, a nuestro entender, impiden su tratamiento conjunto con los demás ámbitos en los cuales se desarrolla la responsabilidad civil.

En primer lugar, repárese en que el daño ambiental tiene varias aristas, ya que por un lado genera per se daño a las personas, quienes se ven privadas del derecho a un ambiente sano, y por el otro, las consecuencias de la contaminación ambiental pueden generar otros daños a la persona, referidos a su salud, a calidad de vida, expectativa de vida, e incluso a su propia vida, igualmente resarcibles.

En segundo lugar, deben tenerse presentes, a los fines de exponer sobre el daño ambiental, las consecuencias que el mismo genera a largo plazo, en las generaciones futuras como también en las presentes.

Así, consideramos que no es aplicable aquí el concepto de reparación del daño, y mucho menos aún el de reparación integral, toda vez que la corrosión del planeta hace imposible que el estadío de cosas vuelva hacia atrás.

Por lo tanto, al hablar de daño ambiental, es necesario hacer incapié en la idea de prevención del mismo, más que en el de resarcimiento, el cual como se dejara sentado, es a nuestro entender tardío y nocivo.

Asimismo, los daños que se generan indirectamente en las personas a raíz del daño ambiental, a los cuales ya se hiciera referencia, muchas veces son detectados con posterioridad al cese de la actividad dañina, o a la exposición a la misma, y hasta a veces incluso saltan generaciones. Esto genera varios inconvenientes, como por ejemplo la prueba de la causalidad entre un daño y el otro, la ubicación de los responsables, y la prescripción de la acción.

Finalmente, si bien no es el objetivo del presente trabajo ahondar en las particularidades del resarcimiento del daño ambiental, más allá de lo necesario a los fines de analizar su compatibilidad con la teoría del riesgo de empresa, interesa aquí señalar el principio según el cual todos los casos de contaminación originan responsabilidad, conforme al principio universal establecido por la Enmienda Japonesa (1970), “quien contamina paga”, ya que el ambiente es de la humanidad y el hombre tiene derecho a la vida, privacidad familiar, trabajo, descanso, alimentación, y bienes libres de contaminación, según la Declaración de Estocolmo (1974), Código Ambiental de Colombia, 5ta. Conferencia sobre el aire puro (Buenos Aires, 1980) y ley 7343 de la Provincia de Córdoba, sobre preservación, conservación, defensa y mejoramiento del ambiente[ii].

IV-              ¿Es posible compatibilizar ambos regímenes?

Luego de esta breve reseña introductoria, corresponde ahora adentrarnos en el objetivo de este trabajo, que consiste en discutir la posibilidad de aplicación de la moderna teoría del riesgo de empresa al daño ambiental.

Consideramos así, en los términos que pasaremos a exponer, que ambos postulados son incompatibles.

A los fines de organizar nuestro análisis, creemos oportuno citar a la Dra. Messina de Estrella Gutierrez, cuya postura resume la doctrina que rechazamos como aplicable al daño ambiental. La distinguida doctrinaria sostiene en primer lugar que “la función social de prevención consiste en colocar a cargo del empresario la responsabilidad por los daños causados por la actividad empresarial: esta labor de previsión es una función indirecta del Derecho”, para continuar manifestando que el daño ambiental constituye un típico riesgo de empresa[iii]. (El remarcado nos pertenece).

En consideración a estas manifestaciones, disentimos que las mismas puedan ser aplicables al caso de daño ambiental, objeto del presente estudio, sin que ello implique que este rechazo deba extenderse a otra áreas de desarrollo de la responsabilidad civil, lo cual no es nuestra intención postular.

Repárese aquí en la salvedad efectuada el inicio del acápite anterior: consideramos que el daño ambiental, por sus características intrínsecas, dista del resto de los “daños tecnológicos”, por lo que no es factible una asimilación a criterios generales de responsabilidad civil.

Criticamos aquí, y repetimos una vez más, a riesgo de tornarnos reiterativos, que para el caso del daño ambiental en concreto, deba configurarse la función social de prevención con la idea de responsabilidad por los daños causados.

En materia ambiental, la función de prevención debe ser estrictamente preventiva, debe evitarse el daño ex ante, en virtud de las consecuencias negativas que genera, y la imposibilidad de adecuada reparación, conforme ya fuera explicado.

No se desconoce aquí que mejor solución devendría de evitar la proliferación de cualquier daño, de la índole que sea. Sin embargo, coincidimos en el equilibrio que postula la teoría del riesgo de empresa entre desarrollo económico y resarcimiento de los daños que el mismo acarrea, para cualquier otro tipo de perjuicio que se genere. Sin embargo, ello excede del objetivo del presente trabajo, y sólo nos interesa aquí destacar que en materia ambiental, tal equilibrio se desbalancea, ya que las consecuencias a largo plazo que generará la contaminación ambiental en la escala en la que se viene desarrollando, imponen, si se quiere, trabar el desarrollo de la tecnología, en aras de evitar la destrucción del hombre por el hombre.

Sin embargo, consideramos que no resulta imposible alcanzar el desarrollo económico y tecnológico a través de medios no nocivos para el medio ambiente. Y si ello resulta antieconómico en términos de cotos, encontramos aquí un punto de similitud con los postulados de la doctrina del riesgo de empresa que rechazamos, toda vez que, si para ésta, la sociedad debe afrontar mayores costos a los fines de gozar de la tecnología, y al mismo tiempo que de una garantía contra posibles indemnizaciones, no encontramos motivos que racionalmente nieguen que la misma sociedad podría afrontar mayores costos, atribuibles a tecnologías más caras, pero ecológicas, en lugar de a aseguramiento contra futuros daños, lo cual resultaría, a su vez, más beneficioso a largo plazo.

Así, rechazamos la asimilación expuesta en el primer párrafo del presente acápite, toda vez que consideramos que las particulares características del daño ambiental, que generan consecuencias más nocivas a lo largo del tiempo, y que exigen respuestas específicas a su problemática, no pueden ser resueltas, ni siquiera analizadas, a la luz de la teoría del riesgo de empresa conforme es formulada hoy en día por la doctrina, so pena de generar daños irreversibles en el ambiente, tanto para las generaciones futuras, como para las presentes.

No alcanza, entonces, con el aseguramiento forzoso, ni con la creación de fondos de indemnización, ya que este daño no puede ser “prevenido” a través de la reparación. Este daño debe ser prevenido ex ante.

V-                Proyectos de Reforma

Tanto el Proyecto de Unificación del Derecho Privado de 1987, como el de reforma del Código Civil de 1998, postulan, en lo que interesa a este análisis, la responsabilidad objetiva por “actividad riesgosa”, dentro de la cual podría enrolarse la responsabilidad por daño ambiental.

Así, establece el proyecto de 1998 en su art. 1665 “Actividad especialmente peligrosa: Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirva u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad”.

Esta es, a nuestro entender, una clara manifestación de la teoría del riesgo de empresa, ya que por el solo hecho de realizar una actividad riesgosa, y en virtud del provecho que de la misma se obtiene, se es responsable del daño por ella causado, y quien será sino una empresa el responsable en estos términos.

Sin embargo, y conforme ya fuera señalado, esta responsabilidad no es de aplicación al daño ambiental, ya que se encarga de la reparación de los perjuicios ocasionados, y ello, conforme ya fuera puesto de manifiesto, no es suficiente a los fines de encarar el daño ecológico.

Ninguna arista de la responsabilidad civil podrá hacer frente a esta problemática de grandes dimensiones, cuyas consecuencias son de prever y temer, sino que el campo propicio para su tratamiento será, conforme se reseñara, la asunción de políticas legislativas tendientes a terminar con la polución ambiental, a través del desarrollo de tecnologías ecológicas.

Se volverá sobre el presente al momento de efectuar las consideraciones finales sobre el análisis efectuado.

Asimismo, establece el mismo proyecto en su art.1668: “Obligación tácita de seguridad. Quien realiza una actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, tiene a su cargo una obligación tácita de seguridad”, de la cual se libera, conforme al art. siguiente, quien prueba haber actuado con diligencia, a cuyo fin debe haber adoptado las medidas de prevención razonablemente adecuadas.

En este caso, también se manifiesta la teoría del riesgo de empresa, en virtud de la atribución de responsabilidad basada en el provecho obtenido por la utilidad de la actividad. Sin embargo, entendemos, a partir de una lectura de estos postulados, reconociendo que la misma puede resultar a simple vista un poco forzada[iv], que este artículo deja entrever una nueva concepción en materia de daño ambiental, toda vez que establece una obligación de seguridad, y ella no apunta a otra cosa que a prevenirlos ex ante.

Esta interpretación formulada se ve reforzada por el hecho que la liberación de la obligación se genera a través de la prueba de diligencia, la cual consiste en la adopción de las medidas de prevención razonablemente adecuadas.

VI-              Conclusiones

1.       La teoría del riesgo de empresa se constituye en un factor objetivo de atribución, que pone en cabeza de la empresa el deber de resarcir los daños producidos por la actividad que desarrolla, en base al provecho que de la misma se obtiene.

2.       En la “Era Tecnológica”, a fin de no trabar el desarrollo de la ciencia, el Estado delega la función de prevención del daño en las empresas, quienes la asumen a través del deber de reparar los daños ocasionados.

3.       En este nuevo marco de responsabilidad civil, entran a jugar un papel esencial las aseguradoras, quienes a través de seguros forzosos, o no, mantienen este sistema que asimila la prevención a la reparación.

4.       El mayor costo que genera esta aseguramiento es financiado por la propia sociedad, quien ve incrementado el costo final de la producción de las empresas; así, asume indirectamente la reparación de estos daños.

5.       Los últimos proyectos de reforma del Código Civil legislan la actividad riesgosa, creando en consecuencia factores de atribución objetivos que responden a los parámetros de la teoría analizada.

6.       El art. 1668 del Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998, vislumbra en cambio si se quiere filosófico de esta nueva concepción frente a la responsabilidad civil, al legislar una tácita obligación, pero obligación al fin, de seguridad.

7.       En materia de daño ambiental, no es posible su inserción en los parámetros con los que se analizan el resto de los daños producidos, toda vez que las consecuencias que el mismo genera traen a largo plazo, tanto para estas generaciones como para las siguientes, la posible y probable destrucción misma del hábitat. Por estos motivos, no puede aplicársele la misma solución normativa que al resto de lo que hemos denominado “Daño Tecnológico”.

8.       La propia Constitución Nacional, a partir de su última reforma, reconoce el derecho de toda persona a accionar judicialmente en caso de amenaza a los derechos que protegen el ambiente (art. 43 C.N.).

9.       Consecuentemente, rechazamos la asimilación de la teoría del riesgo de empresa al daño ambiental, ya que asimila prevención a reparación del perjuicio causado, y consideramos que en materia ambiental tal prevención debe operar ex ante, y no ex post facto como la doctrina analizada propone.

10.   Finalmente, postulamos una reformulación de la teoría del riesgo de empresa a los fines de posibilitar su adecuación a las necesidades exclusivas y diferenciales del daño ambiental, a los fines  de ser consecuentes con lo manifestado dos párrafos atrás. Así, partiendo de la premisa que en esta doctrina, del modo en que hoy se encuentra formulada, la sociedad indirectamente financia su protección y su futura indemnización, a través del mayor costo de los productos que consumen, en virtud del aseguramiento que sostiene esta teoría desde su base, proponemos que en materia ambiental, se desarrolle tecnología ecológica, y se traslade el mayor costo de esta producción a la sociedad (de la misma manera que hoy ésta financiaría el aseguramiento), toda vez que si los daños son prevenidos ex ante, ya no será necesario el aseguramiento, porque los daños que podrían llegar a ocurrir, ínfimos en comparación, podrían ser perfectamente solventados por la propia empresa, sin necesidad alguna de aseguración. Así, a largo plazo, los beneficios serían amplios, y le dejaríamos un mejor legado a nuestras generaciones futuras, quienes hoy podrían llegar a acusarnos de egoístas, al observar como el hombre aprovecha la tecnología y el presente, sin mirar el mañana.

VIII-      Bibliografía

ALTERINI, Atilio Aníbal. Informe sobre la Responsabilidad Civil en el Proyecto Argentino de Código Civil de 1998. Publicado en Revista La Ley, T° 1999-C, pág. 860.

AMABILE CIBILS, Graciela María.  La Protección Jurídica al Medio Ambiente en la Legislación Nacional e Internacional. Publicado en www.cedha.org.ar

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