Por Elizabeth Cupini, Juan . Berraondo y Martín Brindici

A - INTRODUCCION

La ley de Sociedades Comerciales reguló expresamente un régimen de impugnación de las decisiones asamblearias sin haber previsto un régimen de impugnación de las decisiones del directorio, siendo este interpretado por vía analógica por la doctrina y jurisprudencia.

Hay discrepancia doctrinaria y jurisprudencial en cuanto a la viabilidad de este instituto. Dentro de los autores que admiten esta posibilidad, no hay consenso con respecto a quiénes están legitimados para iniciar la acción y sobre el plazo de prescripción.

En el presente trabajo, se analizarán los distintos argumentos acerca de quienes admiten o niegan esta posibilidad, las distintas situaciones que darían lugar a la aplicación del instituto, la situación particular en que se halla el accionista individual y las posibles razones de la omisión legislativa.

B - POSICIONES DOCTRINARIAS

Los argumentos de los autores que niegan la posibilidad de impugnar las decisiones del directorio, se basan en el silencio que sobre la materia hay en la ley 19.550 y en la existencia de un régimen de responsabilidad para los directores. Este silencio proviene de la presunción de legitimidad que, en principio, tienen las decisiones del directorio. Dentro de esta postura se encuentra Verón adhiriendo a un fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala A, en los autos "Vistalba, S.A. y otros c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A." en el cual se dispuso que "del examen de la ley 19550 en punto a las nulidades de los órganos societarios, en forma alguna se autoriza básicamente a pedir nulidad de otros actos que los derivados de irregularidades en la constitución de la sociedad y las emergentes de las resoluciones asamblearias".

Graciela Gurdulich critica los argumentos expuestos en el párrafo precedente, sosteniendo que las acciones de responsabilidad tienden a reparar perjuicios ya producidos, en cambio, la impugnación de las decisiones del directorio tienen una función preventiva evitando que los daños se produzcan, siendo esto más beneficioso para la sociedad.

Siguiendo con la línea jurisprudencial que niega la impugnación de las decisiones del directorio, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Capital Federal,

Sala B, en el fallo “NOEL, CARLOS c/ NOEL Y CIA S.A. s/ SUMARIO”, sentencia 19 de mayo de 1995, dijo que “Resulta improcedente que un accionista pretenda la nulidad de una decisión del directorio de la sociedad accionada, el cual invocando una situación de acefalía procedió a la designación de síndico. Ello, puesto que la distribución de competencia entre órganos diferenciados que gestionan un interés social de rango empresario, determina que deban en sus decisiones estar a salvo de impugnaciones cuando quienes las articulen puedan obtener satisfacción mediante el recurso a otro órgano, cuando la ley no otorgue expresamente una vía directa, que es lo que sucede con las deliberaciones directoriales, respecto de las cuales el estatuto legal societario no reconoce acción específica de impugnación, sin perjuicio del obvio recurso a la asamblea".

Otro argumento esgrimido en contra de la impugnación de las decisiones del directorio, es que dicha práctica entorpecería el giro comercial de las sociedades, ya que ante esta posibilidad, en muchos casos, se vería dificultoso llevar a cabo lo dispuesto en tales decisiones.

Existe además una posición intermedia que es sostenida por algunos autores como Romero, Escutti y Richard, quienes manifiestan como principio general la inimpugnabilidad de las decisiones del directorio, aunque admiten algunas excepciones tales como los acuerdos violatorios de la ley, el estatuto o el reglamento, o decisiones tomadas sin autorización de la asamblea, permitiendo en estos casos la impugnación de las decisiones llevadas a cabo por el directorio.

Nissen, sostiene que los autores mencionados adhieren a la impugnación de las decisiones del directorio, ya que lo que exponen como excepciones, en realidad es la regla.

La doctrina mayoritaria es sostenida por autores tales como Halperín, Zaldívar, Bendersky, Otaegui, Butty, Carbajal, Muguiglio, Nissen, y otros, quienes admiten la posibilidad de impugnar las decisiones del directorio tanto por vicios de convocatoria o funcionamiento, por vicios de legitimación, capacidad o consentimiento de los directores que afecten el régimen de quórum o mayorías y finalmente por vicios del contenido de la resolución, ya porque se hayan adoptado acuerdos reservados a la asamblea de accionistas, siendo que el directorio tiene por finalidad cumplir con las resoluciones asamblearias (cuya competencia es de orden público), por llevar a cabo resoluciones (adoptadas por asamblea) contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento, o por contener resoluciones contrarias al interés social o en abuso de determinadas mayorías.

Si bien estos autores coinciden en la posibilidad de impugnar las decisiones del directorio, disienten en cuanto al procedimiento, a quiénes están legitimados para ejercer esta acción , y por último, sobre el plazo de prescripción.

C - PROCEDIMIENTO

Según Guldurich, si bien no se ha previsto expresamente en la ley de Sociedades Comerciales la impugnación de las decisiones del directorio, esto no impide su ejercicio en virtud del régimen de nulidad de los actos jurídicos en general previstos por los artículos 18, 1047, 1048 y concordantes del Código Civil, ya que las resoluciones directoriales son actos jurídicos que tienen por fin inmediato producir efectos jurídicos. Además, esta autora sostiene que si es posible que un accionista esté legitimado para pedir la remoción del órgano de administración, con mayor razón tendría que estarlo para impugnar la decisión del directorio, ya que esta medida es menos grave que la remoción de la administración (quien puede lo más, puede lo menos).

Rocca sostiene lo mismo que la autora precitada en cuanto a la aplicación del régimen de nulidad de los actos jurídicos del Código Civil a las decisiones del directorio, como medio impugnatorio.

Por otro lado, Nissen no comparte la aplicación del régimen de nulidades establecidas en el Código Civil a las decisiones del directorio, en cuanto los efectos de la declaración de nulidad no pueden afectar los derechos de terceros de buena fe, ya que las nulidades en materia societaria tienen efectos ex nunc (hacia el futuro), y aplicar las nulidades del derecho civil implicaría dejar sin efecto los actos jurídicos celebrados con terceros contratantes de buena fe. En este sentido, ha declarado la inoponibilidad de los conflictos internos que se producen en el seno de la sociedad, ya que frente a terceros son válidas las actuaciones de quienes se hallan en el desempeño de funciones, por así exigirlo la buena fe y la seguridad de los negocios ("Frigoríficos Setti, S.A., quiebra").

Este autor cita al artículo 271 de la Ley de Sociedades Comerciales, como un supuesto para poder impugnar las decisiones del directorio, el cual dispone que son nulos los contratos celebrados por los directores con la sociedad que no reúnan los requisitos establecidos en la norma, y no hayan sido aprobados por la asamblea de accionistas. En el mismo sentido, cita al artículo 303, el cual autoriza a la autoridad de contralor para solicitar al juez la suspensión de las resoluciones de sus órganos, si las mismas fueren contrarias a la ley, el estatuto o el reglamento. Considera que la medida cautelar en si misma no tiene sustento sin ser acompañada de una acción de fondo.

D - LEGITIMACION

Butti y Carbajal sostienen que la acción de impugnación de las decisiones del directorio sólo deben proceder de oficio cuando fuere absoluta, o peticionada por la autoridad de contralor, en virtud de la ley 22.315 que faculta a la Inspección General de Justicia para "declarar irregulares e ineficaces a los fines administrativos los actos sometidos a su fiscalización, cuando sean contrarios a la ley, el estatuto o a los reglamentos". Los autores niegan legitimación al accionista, la sindicatura, a los directores disidentes o ausentes y por via subrogatoria a los acreedores de los accionistas. Estos deben concurrir ante los órganos competentes de la sociedad, ya que carecen de legitimidad. Nissen critica esta postura sosteniendo que si el juez puede de oficio invalidar, con mayor razón lo puede hacer a pedido de parte.

En cuanto a este tema, la opinión mayoritaria le otorga legitimación al accionista para impugnar decisiones del directorio cuando afectan su interés, la legalidad y regularidad de la actuación de los órganos societarios y la defensa de los derechos individuales cuando han sido vulnerados. Dentro de esta postura, los autores difieren entre sí:

- Zaldívar requiere que el accionista deba tener concreto y legítimo interés y haber agotado las instancias societarias, coincidiendo planamente con Otaegui.

- Halperín menciona dos supuestos: el primero de ellos se da cuando haya sido afectado el interés social, caso en el cual el accionista requiere el agotamiento de las vías societarias internas; el segundo supuesto se da cuando está en juego el interés particular del accionista, en este caso el accionista puede prescindir de tal agotamiento.

- Farina admite la legitimación al accionista para impugnar las decisiones del directorio dentro de las pautas con las que puede solicitar la remoción del director.

- Nissen acepta la legitimación del accionista sosteniendo que no tiene sentido que el legislador le haya otorgado el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el órgano de administración sino se admite la posibilidad de impugnar las resoluciones que determinan esa responsabilidad, para evitar que se consume un daño en el patrimonio de la sociedad.

En cuanto al agotamiento de las vías societarias, se presentan dos dificultades: con respecto al artículo 236 de la ley de Sociedades Comerciales, la primera dificultad radica en que el mismo establece un plazo de 40 días contados a partir de la solicitud de la convocatoria para que el directorio o la sindicatura cumplan con esa obligación.

La otra dificultad es que además se requiere que el accionista, frente a la omisión de estos, sea titular del 5% del capital social. Este procedimiento atenta contra la celeridad que tendría que tener esta acción.

Según Nissen, parecería más adecuado recurrir a la hipótesis prevista en el artículo 294, inciso 11, el cual obliga a la sindicatura a convovar de inmediato a la asamblea de accionistas para que resuelva a la brevedad sobre la invalidez denunciada, resultando innecesario requerir el porcentaje accionario establecido y el previo conocimiento del directorio. Frente a la omisión de la sindicatura, queda abierta para el accionista la posibilidad de demandar judicialmente la invalidez de las resoluciones del directorio. Cuando la ley prescinde de la sindicatura, conforme a lo prescripto por el último párrafo del artículo 284 de la ley 19.550, el accionista quedaría habilitado para accionar individualmente.

Guldurich critica la postura de Nissen, ya que la denuncia al síndico o a la Comisión Fiscalizadora, para que a su vez éste o ésta lleven, previa investigación, la cuestión a la asamblea, es, en determinados casos, una utopía. Es su opinión, que el síndico responde a la mayoría o grupo controlante que lo eligió, la misma mayoría que también eligió a los directores cuya actuación es ahora cuestionada y entonces, exigiéndosele al socio minoritario ese camino, sería condenarlo al fracaso.

E - PRESCRIPCION

La dificultad radica en la falta de prescripciones legales específicas en la materia.

En principio, se podrían aplicar por analogía los artículos 251 y 254 de la ley 19.550 en lo que fueran compatibles. Se trata de un plazo de tres meses desde que se clausuró la asamblea, lo que presenta un problema para determinar el momento en que dicho plazo empieza a computarse, ya que el instituto fue pensado para la impugnación de las decisiones asamblearias. Se sostiene al respecto que el plazo de prescripción de las acciones emergentes de la adopción, por parte del directorio, de resoluciones inválidas debe ser computado desde la fecha en la cual los accionistas tomaron conocimiento del acto atacado.

Para los directores ausentes o disidentes, así como para los síndicos y consejeros de vigilancia, dicho plazo debe computarse desde la clausura de la reunión del directorio, salvo que ellos no hayan sido citados a la misma y desconozcan su celebración.

La aplicación analógica de los plazos breves de prescripción ha sido admitida por nuestra doctrina y jurisprudencia cuando contemplan situaciones similares y militan idénticas razones.

Rocca critica esta postura y su fundamento es que “el instituto de la prescripción debe ser examinado y aplicado con un criterio restrictivo”, y doctrina de la más autorizada ha señalado que no pueden aplicarse por analogía normas de interpretación restrictiva (conf. Belluscio, Zannoni). Además, sostiene este autor, que el plazo del artículo 251 se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, según surge de la Exposición de Motivos de la ley 22.903.

Agrega Rocca que ante el silencio de nuestro ordenamiento societario, correspondería aplicar el plazo de tres años del artículo 848, inciso 1° del Código de Comercio, siempre que se trate de una nulidad que por la entidad del vicio no sea imprescriptible. Vinculado a este tema, es importante mencionar la doctrina que emana del caso “Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A. s/sumario”, donde la Cámara resolvió hacer lugar a la impugnación más allá de haber sido interpuesta fuera del término establecido en el artículo 251 del la ley de Sociedades Comerciales. Entendió que se verificó un uso desviado de los mecanismos societarios para cometer el desapropio de las participaciones en la sociedad por parte de unos accionistas contra otros, quedando así el conflicto enmarcado en normas más generales que las societarias, aplicándose el plazo de dos años previsto por el artículo 4030 del Código Civil para la acción de nulidad de los actos ilícitos.

F - CONCLUSION

De la lectura del trabajo surge que el hecho de que no haya sido regulado el instituto de la impugnación de las decisiones del directorio expresamente en la ley de Sociedades Comerciales, no es obstáculo suficiente para su existencia y que la doctrina mayoritaria se inclina por esta postura.

Es de destacar la crítica que realiza la Doctora Guldurich a uno de los argumentos que fundamentan la omisión legislativa, el cual se basa en la legitimidad de los actos del directorio y la implementación de un régimen de responsabilidad ulterior. La autora manifiesta lo perjudicial que puede resultar para la vida de la sociedad ese sistema, en comparación con los beneficios que podrían extraerse aplicando un régimen de impugnación de las decisiones del directorio.

En este sentido, adherimos a la postura intermedia presentada por Romero, Escutti y Richard, que permite la impugnación de las decisiones del directorio, pero sólo para determinados hechos tales como acuerdos violatorios de la ley, el estatuto o el reglamento, o para casos de decisiones tomadas sin autorización de la asamblea, hechos que por su importancia requieren de un remedio como el de la impugnación. Pero, a su vez, éste es limitado y no se extiende a cualquier decisión del directorio, lo que podría entorpecer el normal funcionamiento de la empresa.

Es para resaltar también la discrepancia que genera, en la doctrina y jurisprudencia, la falta de regulación expresa de este instituto en materia de prescripción y legitimación. Sería deseable, ya que es innegable su existencia, que en una futura reforma de la ley se incluya al instituto en cuestión para fijar un criterio, consagrarlo legislativamente y así terminar con las contradicciones que implica la omisión legislativa.

BIBLIOGRAFIA

“Reflexiones acerca de la acción de impugnación de decisiones del directorio”, por Norberto Pablo Rocca, La Ley T. 2000 – F
"Impugnación de las resoluciones del directorio”, por Graciela Guldurich, La Ley T 1992 – B
“Nulidad de los actos del directorio”, por Juan José Gariglio, La Ley T 1986 – D
“La impugnación de decisiones del directorio”, por Ricardo Augusto Nissen y Daniel Roque Vítolo, La Ley T1990 – B
“Impugnación de los actos del directorio”, por Rubén O. Luchinsky, El Derecho.