Por Nicolas de la Plaza

Introducción

Es importante resaltar la importancia que día a día significan este tipo de contratos en el comercio globalizado. Las convenciones consentidas a través de instrumentos electronicos conforman hoy una porción importante dentro del conjunto de relaciones que conforman y dan vida al mercado. Sin embargo es alarmante la falta de legislación al respecto, demostrandose una negación de los legisladores a positivizar este tipo de contrataciones, asi como también no se legisla sobre otras cuestiones que son paradigamas del avance científico y tecnológico actual, como la fertilización in vitro y toda la cuestión de la manipulación de embriones.
El derecho como toda ciencia social tiene la obligación natural de acompañar el desarrollo del hombre en los aspectos científicos, tecnológicos y por ende sociales. Necesita para sobrevivir una innovación constante a la par de las otras ciencias, de lo contrario corre el riesgo de convertirse en una ciencia obsoleta e inidonea para regular y mantener los estados de derecho, estructura sobre la que se basamenta la civilización del hombre.
Con el surgimiento de internet, se dieron lugar innumerables cuestiones acerca del cambio que representaria en las interrelaciones sociológicas, las cuales se verian afectadas hasta en la característica más elemental, como sostener una conversación con otra persona la cual se desarrollaria sin escucharse, sin mirarse, y utilizando como único medio de comunicación un teclado, todo ello por el precio de una llamada reducida de teléfono. El chat (medio que expliqué previamente) daria lugar junto con el e-mail a un nuevo mundo de las comunicaciones, y por consiguiente a un sin fin de opotunidades negociales nuevas.
Estas "nuevas realidades negociales" se forjaron sin ningún control, salvo el de los principios generales que regulan los contratos, que en muchos casos no alcanzan dada la peculariedad y complejidad que las caracteriza. Dada esta condición es necesaria una legislación especial, que regule las contrataciones electronicas, para así evitar las frecuentes lagunas irreparables con las leyes actuales que disponemos.
Intentaré, a través de este trabajo, simplificar la realidad actual de estos contratos, y porque no, imponer ciertas bases que pueden fundamentar una futura y necesaria reforma.

¿Aplicación de los prinicipios generales de los contratos?

Ciertos autores(1) simplifican la cuestión enmarcando este tipo de contratos bajo las reglas generales de los contratos dispuestas en nuestro Codigo Civil Argentino en los artículos 1137 a 1216, lo cual es aceptable hasta cierto punto, ya que si bien todo contrato debe sujetarse a estas reglas y no contrariarlas, hay aspectos que no se pueden cubrir con los principios generales, sino que hay que normativizar ciertas cuestiones que afectan a estos contratos con mas fuerza que a otros, por ejemplo: el perfeccionamieno de estos contratos informaticos para que alcanzen la validez deseada para producir efectos juridicos, comenzando la primer problematica con la firma de las partes, para seguir luego con las formalidades tales como el doble ejemplar, en su caso los testigos, etc.
Es claramente visible que nuestro Código Civil no esta a la altura de las inmplementaciones tecnologicas que tocan a la humanidad toda y obviamente al derecho, ya que es claramente inadecuada para regular apropiadamente la realidad negocial de los tiempos actuales. Lo denota, por ejemplo, la referencia al AGENTE (art. 1151, Cod. Civ.), que habria viajado a caballo o en barco, y a la celebración del contrato POR CORRESPONDENCIA (nota a los arts. 1150 a 1154, Cod, Civ.). El Codigo de Comercio alude al MENSAJERO (art. 215), y asume como novedad teconológica la CORRESPONDENCIA TELEGRAFICA (art. 214; el telégrafo habia sido patentado en 1840), porque lo normal en el sistema era comunicarse mediante el CORREO (art. 246), lo cual podia determinar que hubiera demoras notables en la transmisión de la manifestación de la voluntad (art. 236)(2).
No obstante la posición simplista de encasillar este tipo de contrataciones bajo las pautas del Código de Velez no es absolutamente rechazable, ya que los contratos informáticos deben basarse según los principios generales de los contratos. La problemática reside en el vacio de garantias a las que están sujetos los contratantes, situación encabezada por la inseguridad que significa la no existancia de una firma escrita para el perfeccionamiento del contrato. Sin embargo estas dos problematicas están suplidas por los avances tecnológicos que signaron la aparición de estas contrataciones como lo es la firma digital.

La firma digital.

La firma digital, es un proceso criptológico que permite asegurar la identidad del autor del documento, y la inalterabilidad del contenido del documento luego de haber sido confirmado, además de expresar la hora y fecha de dicha firma. Exige aclarar que este proceso se debe entender en un contexto que se basa en un acuerdo expresado entre las partes, mediante computadoras como instrumentos, para proponer las correspondientes ofertas y aceptaciones. En tal sentido no se está en la presencia de ninguna firma escrita sobre papel, lo que formula un caracter no tradicional a este tipo de contratación.
Como afirmé anteriormente la firma digital tiene como principal característica asegurar la identidad del autor. La seguridad la da el principal componente de la firma digital: Las claves públicas. Este tipo de claves de conformación criptológica se dividen en dos tipos: privadas y públicas.
Las claves privadas son las que suplirian la tradicional firma al querer legitimar o autenticar un documento (siempre en un contexto de contratación via – internet), a través de un simple "botón", que forma parte de un programa de criptologia, se "firma" el documento de aceptación o de oferta, o declarativo, o constitutivo, o cualquier tipo de documento con tipologia informatica que encierre una "declaración de la voluntad". Sin embargo un documento de ese tipo no esta excento de probables modificaciones para propio beneficio del destinatario, perjudicando a la parte subscriptora o autor. En este punto es cuando entra en juego la clave pública, justamente para evitar esa problemática.
La clave pública (registrada, autenticada y propiedad de la parte emisora del documento) actúa como una suerte de "llave" que tiene a su disposición el destinatario para "abrir" el documento encriptado, pero solo podra obtener esa clave pública a traves de una autorización del autor del documento. Una vez "abierto" o desencriptado el documento, el destinatario procederá a efectuar las operaciones pertinentes al contenido del documento.
Lo importante es que de esta manera, al otorgarle al autor una clave pública y otra privada, goza de una seguridad importante al imposibilitar e impedir cualquier cambio a su declaración de voluntad que pueda perjudicarlo, ya que la redacción del documento esta amparada por la clave privada, mientras que la clave pública solo posibilita la "lectura" del mismo por parte de la otra parte.
Procedimiento: a) El autor del documento lo encripta con su clave privada y secreta que solo él conoce.
b) El destinatario lo desencripta con la clave pública del autor y recupera el documento.
Los certificados de claves publicas y privadas son otorgadas por un Ente Licenciante(3), los cuales llevan un registro actualizado de todos los certficados emitidos, pudiendo darlos de baja al solo pedido del propietario.

Derecho comparado.

La primer ley de Firma Digital fue la del estado de Utah, Estados Unidos, la cual fue promulgada en 1995. Además de la mayoria de los Estados Unidos de America, estos paises incluyeron en sus legislaciones a la firma digital: Alemania, Australia, Bélgica, Brasil, Chile, Colombia, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Italia, Malasia, los Países Bajos y el Reino Unido.
Es interesante destacar dada su exactitud y detallismo, la definición de firma digital incluida en la Directiva de Firma Digital de la Comunidad Europea(4) en su artículo 2do.:

ARTICULO 2 – DEFINICIONES:
1. FIRMA ELECTRONICA, una firma bajo forma digital, integrada, ligada o asociada de manera lógica a los datos, utilizada por un signatario para indicar su aceptación del contenido de esos datos y que cumple con los siguientes requisitos:
a) estar vinculada únicamente al signatario;
b) permitir identificar al signatario;
c) haber sido creada por medios que el signatario pueda mantener bajo su exclusivo control; y
d) estar vinculada a los datos a los que se relaciona de modo tal que se detecte cualquier modificación ulterior de esos datos.
2. SIGNATARIO, la persona que crea una firma electrónica.
3. DISPOSITIVO DE CREACION DE FIRMA, los datos únicos, tales como códigos o claves criptográficas privadas, o un dispositivo físico configurado especificamente, utilizado para crear la firma electrónica.
4. DISPOSITIVO DE VERIFICACION DE FIRMA, los datos únicos, tales como códigos o claves criptográficas públicas, o un dispositivo físico configurado específicamente, utilizado para verificar la firma electrónica.
5. CERTIFICADO RECONOCIDO, una atestación digital que vincula un dispositivo de verificación de firma con una persona, confirma su identidad y cumple los requisitos establecidos en el Anexo I.
6. PROVEEDOR DE SERVICIOS DE CERTIFICACION, la persona física o jurídica que emite certificados al público o presta otros servicios en relación con firmas electrónicas.
7. PRODUCTO DE FIRMA ELECTRONICA, todo hardware o software, o sus componentes específicos, destinados a ser utilizados por el proveedor de servicios de certficación para la prestación de servicios de firma electrónica.

También merece atención la definición que presenta la Ley de Firma Digital de la Republica Federal Alemana(5), la cual esta más direccionada al sentido de seguridad acerca de la identidad de la persona del autor firmante:

ARTICULO 2: DEFINICIONES. FIRMA DIGITAL.

Una firma digital dentro del significado de esta ley es un sello creado con una clave privada de firmas sobre información digital, tal sello permite, mediante el uso de la clave pública asociada rotulada por un certificado de clave de un certificador, o de una Autoridad según el artículo 3, que sean verificados el propietario de la clave de firma y el caracter de no falsificado de la información sean verificados.

Por último hay que destacar la definición del Anteproyecto de Firma Digital del año 1999, el cual lamentablemente por ahora no se ha transformado en la tan necesaria ley:

ARTICULO 2º.- Firma digital. La firma digital es el resultado de la transformación de un documento digital por medio de una función de digesto seguro de mensaje, este último encriptado con la clave privada del suscriptor, de forma tal que la persona que posea el documento digital inicial, el digesto encriptado y la clave pública del suscriptor pueda determinar con certeza que la transformación fue realizada utilizando la clave privada correspondiente a dicha clave pública y que el documento digital no ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.
En el procedimiento de firma digital intervienen:
a)Una clave privada para firmar digitalmente;
b) La correspondiente clave pública para verificar dicha firma digital; c)El certificado de clave pública que identifica al titular de dicha clave.
Las firmas digitales sólo pueden ser creadas durante la vigencia del respectivo certificado de clave pública.

Conclusión.

Este trabajo quiso dar una mirada incisiva en el aspecto del perfeccionamiento de los contratos informaticos, poniendo como enfasis la firma, el principal instrumento de validez de un contrato si no es el único (art. 289 del Proyecto de Codigo Civil del ano 1998, que dice: "El único requisito de validez de los instrumentos privados es la firma del o de los otorgantes"). En estos tiempos estamos ante una nueva dimensión de la firma, la cual es más segura ya que es casi imposible falsificar una firma digital dado que esta conformada por combinaciones algorítmicas variables. Las posibilidades de éxito para descubrir una clave son remotas (una en cientos de miles de billones). Un especialista y gran precursor de la firma digital en Argentina como lo es J. Andres Hall (Director de la Comisión Nacional de Valores y Arquitecto de Sistema, Autopista de la Información Financiera), suele decir que harian falta todas las computadoras existentes en todo el mundo, trabajando todas a la vez durante el lapso de años que tardó en crearse la tierra (cientos de miles de años), para lograr descifrar UNA clave privada encriptada. Puede parecer exgerada la expresión, pero si se analiza que en este caso, las posibilidades se limitan a exaustivos y puramente lógicos calculos de probabilidades algoritmicas (uno de los campos mas complicados de las matemáticas), la expresión esta bien figurada.
No transmiten la misma seguridad nuestra conocida firma sobre papel, ya que cada vez con mas frecuencia se inventan nuevos mecanismos para falsificar firmas. Por pocos miles de dolares se pueden adquirir en Estados Unidos "brazos mecánicos" que imitan sin margen de error cualquier tipo de firmas sobre papel, ademas de existir muchos otros artefactos de excelente calidad.
Sin embargo, en el caso de nuestro pais, la tendencia no es justamente la de crecer juridicamente a la par de los nuevas y seguras figuras de contratación. Prueba de ello es el Proyecto de Código Civil del año 1998, el cual omite mencionar este tipo de contrataciones dejándolas al abedrio de los principios generales de los contratos, cuando es evidente que necesitan su propia normativización dada la complejidad de sus estructuras y las características peculiares que presentan.
Es importantísima la positivización de estos contratos, más específicamente de la firma digital, en el sentido de poder facilitar las cada vez mas masivas contrataciones electrónicas, perscindiendo del papel legal, el cual es costoso y dificulta la dinamización necesaria de la actividad negocial.
Lamentablemente en la misma sintonia que nuestro precario y primitivo sistema procesal penal, y la inexistencia de legislación para las tecnologias biológicas (fecundación in vitro y derivados) y la tan importante bioética en el mismo sentido, continua nuestro ordenamiento jurídico atrasándose en el tiempo, perdiendo de vista las tendencias vanguardistas y progresistas de la civilización, para preferir no tocar ciertos temas que "desordenen" lo establecido hasta ahora (desde hace dos siglos...).
Es tarea de las generaciones venideras el torcer el rumbo establecido, llevando nuestro sistema jurídico a las puertas de la globalización y comenzar a tocar y golpear sin cesar estas puertas, con ideas, con voluntad, con inteligencia, y construyendo la madurez tan escaza y a la vez tan necesaria. Este es un buen momento para comenzar.