| FUSIÓN |
A. Legislación. Ley de Sociedades Comerciales, artículos 82 a 87 inclusive
1. Concepto
La fusión de sociedades constituye el instrumento jurídico más idóneo para la concentración empresaria y tiene lugar cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva (fusión propiamente dicha), o cuando una ya existente incorpora a una u otras, que sin liquidarse son disueltas (fusión por absorción o incorporación. (art.82, L:S.)
2. Naturaleza jurídica
La fusión es un contrato celebrado entre sociedades que tiene por objeto la trasferencia universal del patrimonio de las sociedades fusionadas a la nueva sociedad o del patrimonio de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente.
3. Efectos fundamentales
1. La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante. (art.82, L:S.)
2. La fusión produce asimismo la atribución de la calidad de socios en la nueva sociedad o en la incorporante a quienes eran socios en las sociedades disueltas.
4. Requisitos y procedimiento
1) Compromiso previo de fusión. El primer paso para llevar a cabo la fusión consiste en el Compromiso previo de fusión otorgado por los representantes de las sociedades que contendrá (art.83, L:S.):
a) La exposición de los motivos y finalidades de la fusión;
b) Los balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados por sus administradores, con informes de los síndicos en su caso, cerrados en una misma fecha que no será anterior a 3 meses a la firma del compromiso, y confeccionados sobre bases homogéneas y criterios de valuación idénticos;
c) La relación de cambios de las participaciones sociales, cuotas o acciones;
d) El proyecto de contrato o estatuto de la sociedad absorbente según el caso;
e) Las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y la garantía que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba;
2) Resoluciones sociales. La aprobación del compromiso previo y fusión de los balances especiales por las sociedades participantes en la fusión con los requisitos necesarios para la modificación del contrato social o estatuto. A tal efecto deben quedar copias en las respectivas sedes sociales del compromiso previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con no menos de 15 días de anticipación a su consideración por la reunión de socios o asamblea extraordinaria (según el tipo societario);
3) Publicidad. Aprobado el compromiso previo por el órgano de gobierno, se debe proceder a la publicación por 3 días de un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República, que deberá contener:
a) La razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades;
b) El capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante;
c) La valuación del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere;
d) La razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse;
e) Las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron;
Acreedores: oposición. La referida publicidad, además de la lógica intención de hace conocer al mercado de la proyectada fusión de empresas, tiene por efecto fundamental el anoticiamiento de dicho acto a los acreedores de todas las sociedades intervinientes, para que puedan ejercer el derecho de oposición a la ejecución de la fusión. Lo dicho se funda en que los acreedores son terceros ajenos a este procedimiento por que se debe contar con el consentimiento expreso o tácito para oponerles un cambio de deudor.
Entonces los acreedores de fecha anterior cuentan con un plazo de 15 días desde la última publicación del aviso, para ejercer su derecho.
Las oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones de fusión, pero el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta 20 días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial;
4) Acuerdo definitivo de fusión. No existiendo acreedores oponentes o trascurrido el plazo de 20 días los representantes de las sociedades intervinientes se encuentran en condiciones de otorgar el acuerdo definitivo de fusión, que contendrá:
a) Las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión;
b) La nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen en cada sociedad;
c) La nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el inciso 1), apartado b);
d) La agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan;
En cuanto a la administración de las sociedades intervinientes luego de la firma del compromiso definitivo, el artículo. 84, L.S. establece que salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas estará a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban, sin perjuicio de la facultad de los administradores suspendidos de demandar la rescisión de la fusión de acuerdo al l artículo 87, L.S.
5) Inscripción registral. La inscripción del acuerdo definitivo de fusión en el Registro Público de Comercio, momento a partir del cual el mismo es oponible para la sociedad, sus integrantes y frente a terceros.
5. Requisitos específicos en caso de fusión propiamente dicha y en caso de fusión por absorción o incorporación
Fusión propiamente dicha. Al constituirse la sociedad fusionaria, el instrumento será otorgado por los órganos competentes de las fusionantes con cumplimiento de las formalidades que correspondan al tipo adoptado. Al órgano de administración de la sociedad así creada incumbe la ejecución de los actos tendientes a cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, sin que se requiera publicación en ningún caso. .(art.82, L:S.)
Fusión por absorción o incorporación. En este supuesto, es suficiente el cumplimiento de las normas atinentes a la reforma del contrato o estatuto. La ejecución de los actos necesarios para cancelar la inscripción registral de las sociedades disueltas, que en ningún caso requieren publicación, compete al órgano de administración de la sociedad absorbente.
6. Inscripciones Registrales
Tanto en la constitución de nueva sociedad como en la incorporación, las inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio.
La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.
7. Derecho de Receso y preferencias de los socios
El artículo 85, L.S. remite a lo dispuesto por los artículos 78 y 79, para el ejercicio de estos derechos en materia de transformación, es decir cuando no se requiere la unanimidad para la adopción del acuerdo definitivo, los socios que votaron en contra y los ausentes pueden ejercer el derecho de receso, con derecho de reembolso de su participación societaria. Sin embargo, es dable destacar que el derecho de receso debe ser ejercido por los socios que votaron en contra dentro de los 15 días de la aprobación del compromiso previo. Este derecho no corresponde para los accionistas de la sociedad incorporante (art. 245) ni es admisible para las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones o se hayan autorizadas para la cotización de las mismas, si las acciones que los accionistas deben recibir en consecuencia estuviesen admitidas para la oferta pública o para la cotización. Lógicamente podrán ejercer el derecho de receso si la inscripción bajo dichos regímenes fuera desistida o denegada.
En cuanto a las preferencias, las mismas no sufrirán modificaciones, salvo pacto en contrario. (art. 79, L.S.)
8. Revocación del compromiso previo
El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el término de 3 meses. A su vez las resoluciones sociales aprobatorias pueden ser revocadas, mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo, con recaudos iguales a los establecidos para su celebración y siempre que no causen perjuicios a las sociedades, los socios y los terceros. (art. 86, L.S.)
9. Rescisión de la fusión
La rescisión del acuerdo definitivo de la fusión puede ser demandada por cualquiera de las sociedades interesadas por justos motivos hasta el momento de su inscripción registral.
La demanda deberá interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo (art. 87) y a los efectos de la promoción de dicho acuerdo, las autoridades de las sociedades disueltas recuperan la administración de las mismas, quedando sin efecto la suspensión prevista en el artículo 84.
B. Jurisprudencia. Fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala E, 13 de Agosto de 1999 “Superintendencia de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c. Orígenes AFJP S.A.” JA T.2000-III-837
Una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP) apela una sanción pecuniaria aplicada por la Superintendencia de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, por falsificar firmas en solicitudes de incorporación a la AFJP.
La AFJP dice que las conductas reprochadas fueron cometidas por promotores de una AFJP que fue absorbida por otra AFJP que a su vez absorbió la recurrente, de modo que a su juicio no se podía aplicar una sanción a una persona jurídica distinta a la supuesta infractora, en virtud que ésta se ha extinguido y por ende toda pena también se extingue del mismo modo que ocurriría con la muerte de una persona física. Por otra parte afirma que se estaría aplicando una pena por analogía, ya que en este caso no existe previsión alguna de penas y asimismo la sanción aplicada es desproporcionada.
El fiscal considera que la recurrente solo busca deslindar su responsabilidad de la absorbida y a su parecer las resoluciones de la Superintendencia, en las que se aprobaron las sucesivas fusiones se determinó que la absorbente se haría cargo, desde la fecha de la fusión, de las consecuencias patrimoniales por sumarios ya tramitados, en trámite contra la absorbida o que se abriesen luego de la fusión por hechos cometidos por esta. Asimismo la AFJP no cuestiono las resoluciones cuando tuvo la oportunidad de hacerlo, lo cual implico su acatamiento voluntario, en ese sentido, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no procede entonces su impugnación.
Continua afirmando que en caso de fusión por absorción entre sociedades, la absorbida se disuelve si liquidarse, con lo cual opera una confusión de patrimonios entre absorbida y absorbente, adquiriendo ésta todos los derechos y obligaciones de la primera al momento de la fusión. Un sector de la doctrina, seguido por el Fiscal, sostiene que equiparar los efectos de la fusión por absorción con la muerte de una persona física sería admitir el fraude, ya que de este modo se podría eludir cualquier sanción realizando fusiones de esta clase. Por ende la sanción pecuniaria impuesta es una carga que junto con los demás derechos y obligaciones se incorpora al patrimonio de la absorbente.
Por otra parte, según las resoluciones vigentes al momento de las conductas reprochadas, los actos de los promotores, como la afiliación de socios, son responsabilidad de las AFJP y en este caso hubo 62 falsificaciones de firma. Si bien el dolo de estas conductas son atribuibles a los promotores solamente, la culpa por negligencia procede contra la AFJP por no haber realizado los controles correspondientes, los cuales hubiesen sido sencillos y poco onerosos. Por otra parte estos actos afectan el derecho de libre elección de AFJP previsto por la ley 24241.
Referente al argumento de la apelante de que no existía ninguna pena prevista, el Fiscal cita textualmente la ley mencionada, la cual establece penas de multa, en caso de incumplimiento de la obligaciones emanadas de la norma, por ende el hecho que no exista una escala de penas no obsta a que la autoridad de control las establezca, en el ejercicio de sus facultades legales, para casos como el presente.
Por todo lo dicho, el Fiscal opina que no debe progresar la apelación y por los motivos expuestos, la Cámara confirma la decisión recurrida.
2. Comentario
El tema central de esta Fallo consiste en establecer si en la fusión, la Sociedad absorbente asume los derechos y obligaciones de la absorbida o por el contrario, su patrimonio se extingue.
La ley de Sociedades, en su artículo 82, conceptúa a la fusión propiamente dicha, en el supuesto que dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para formar una nueva y a la fusión por absorción, cuando una o varias sociedades se disuelven, sin liquidarse para incorporarse a otra sociedad ya existente, como en el caso en cuestión.
En cuanto a los efectos, la incorporante o absorbente adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios.
Por lo expuesto, resulta totalmente acertado el criterio del Fiscal opinante, ya que con la fusión se produce una sucesión a título universal de todo el patrimonio de la absorbida hacia la absorbente. Por otra parte al momento de la fusión, la autoridad de control que autorizó la fusión dejo sentado por expreso el criterio consagrado por la ley, anteriormente explicado. Como bien mencionará el Fiscal, sostener lo contrario implicaría un fraude, ya que se utilizaría este instituto para eludir el cumplimiento de cualquier obligación, bajo el falso pretexto de que con la fusión se extinguen los derechos de la absorbida.