I - INTRODUCCION

El presente trabajo intentará abordar la temática referente a la importación de residuos peligrosos desde distintos ángulos.

Se analizará la Convención de Basilea sobre movimientos transfronterizos de Residuos Peligrosos, norma que regula la materia, con sus principios fundamentales.

También se verá el esquema normativo argentino, desde sus antecedentes, hasta el conjunto de leyes y decretos vigentes hoy día, analizando también sus aspectos constitucionales.

Luego se analizará derecho comparado, en especial la legislación de México, haciendo una comparación con la normativa argentina, para más tarde llegar a una conclusión resaltando los puntos más trascendentes.

Pero la finalidad última del trabajo, es, además de efectuar un análisis jurídico de la normativa pertinente, tomar conciencia de lo importante que es mantener en buenas condiciones al medio ambiente.

II - CONVENIO DE BASILEA (LEY 23.922)

Es un hecho incontrovertido que la gran mayoría de los Estados producen desechos peligrosos derivados de las distintas actividades realizadas en sus territorios. Entonces se empezaron a buscar soluciones al respecto, que se podrían resumir en: a) tratarlos para disminuir su peligrosidad o b) exportarlos, debido a que los Estados prefieren no tratar los residuos ellos mismos, ya sea por cuestiones económicas o por seguridad.

Distintos acontecimientos relacionados con el transporte transfronterizo de desechos peligrosos y daños ambientales hizo que se termine por firmar un Tratado que regule la materia.

Convendría entonces ver qué entiende la Convención de Basilea por movimiento transfronterizo, que en su artículo 2° establece, que es "todo movimiento de desechos peligrosos o de otros desechos procedente de una zona sometida a la jurisdicción nacional de un Estado y destinado a una zona sometida a la jurisdicción nacional de otro Estado, o a través de esta zona, o a una zona no sometida a la jurisdicción nacional de ningún Estado, o a través de esta zona, siempre que el movimiento afecte a dos Estados por lo menos."

El Convenio de Basilea sobre Movimientos Transfronterizos de Residuos Peligrosos deja librado a los Estados Parte la decisión de prohibir o permitir el ingreso o importación de residuos considerados peligrosos, enumerados en el Anexo I de la Convención y por clasificaciones que hagan los mismos Estados.

Hay que admitir que existen Estados que no poseen métodos de tratamiento para reducir la peligrosidad de los desechos que producen y requieren una solución al respecto, que podría ser exportarlo a países que poseen dichos métodos y otros que, si bien tienen la tecnología suficiente para el tratamiento, al resultar éste muy costoso, decide exportarlo a otros países; en general subdesarrollados o en vía de desarrollo. Por lo tanto el transporte existe y es necesario controlarlo para hacer que esta actividad sea lo menos riesgosa posible.

La Convención establece tres principios básicos:

1) Reducir al mínimo posible la generación y producción de desechos peligrosos, tanto en cantidad como en riesgo potencial.

2) Si la generación es inevitable por tratarse de una actividad irremplazable, los residuos tienen que ser eliminados en un lugar lo más cercano al lugar de generación. Hay que evitar el transporte, debido al riesgo que implica. Lo ideal es que el mismo Estado que provocó el residuo lo trate o lo elimine.

3) Si no se puede evitar el transporte, hay que controlarlo.

Con este fin la Convención de Basilea en su artículo 6° establece un sistema de notificaciones donde el Estado de exportación (que es toda Parte desde la cual se proyecte iniciar o se inicie un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos) notificará por escrito, o exigirá al generador (toda persona cuya actividad produzca desechos peligrosos u otros desechos que sea objeto de un movimiento transfronterizo) o al exportador (toda persona que organice la exportación de desechos peligrosos o de otros desechos y esté sometida a la jurisdicción del Estado de exportación) que notifique por escrito, a través de la autoridad competente del Estado de exportación, a la autoridad competente de los Estados interesados cualquier movimiento transfronterizo de desechos peligrosos o de otros desechos. Tal notificación contendrá datos referentes a las razones de la exportación de desechos, el exportador de los desechos, generador de los mismos y lugar de generación, eliminador de los desechos y lugar efectivo de eliminación, identidad del transportista(s) previsto(s) de los desechos o sus agentes y demás declaraciones e información requeridas en el Anexo V A. Además, estas declaraciones deberán ser escritas en el idioma del Estado de importación y sólo será necesario enviar una notificación a cada Estado interesado.
El Estado de importación, a su vez, deberá responder por escrito al notificador pudiendo consentir el movimiento con o sin condiciones, rechazarlo o pedir más información. Se enviará copia de la respuesta definitiva del Estado de importación a las autoridades competentes de los Estados interesados que sean Partes.

Sin perjuicio de lo mencionado en los dos párrafos anteriores, el inciso 6° establece que el Estado de exportación podrá, permitir que el generador o el exportador hagan una notificación general, pero tienen que darse ciertas condiciones: a) que los desechos peligrosos u otros desechos tengan las mismas características físicas y químicas, b) que se envíen regularmente al mismo eliminador por la misma oficina de aduanas de salida del Estado de exportación, por la misma oficina de aduanas de entrada del Estado de importación y, en caso de tránsito, por las mismas oficinas de aduanas de entrada y de salida del Estado o los Estados de tránsito y c) obtener el permiso escrito de los Estados interesados.

Esta notificación general puede ser abarcativa de numerosos envíos durante el plazo de un año.

Es destacable que las comunicaciones se establecen entre Estados a través de las distintas autoridades y no entre las personas que se dedican a exportar y a importar. Se evidencia un deber de cooperación internacional entre los Estados, teniendo en cuenta la importancia de la materia. Así lo dispone el artículo 10 de la Convención al establecer en su inciso 1° que " las Partes cooperarán entre sí para mejorar o conseguir el manejo ambientalmente racional de los desechos peligrosos y otros desechos." A su vez, la Convención de Basilea en el artículo 2°, inciso 8° define al manejo ambientalmente racional como "la adopción de todas las medidas posibles para garantizar que los desechos peligrosos y otros desechos se manejen de manera que queden protegidos el medio ambiente y la salud humana contra los efectos nocivos que pueden derivarse de tales desechos. "

Este es un parámetro de interpretación a tener en cuenta que aparece en distintos fragmentos de la Convención.

En el mismo orden de ideas, el movimiento transfronterizo no se puede realizar si no se ha cumplido previamente con las comunicaciones y notificaciones, incluso el Estado de exportación podrá impedir que el generador o el exportador inicie el movimiento transfronterizo por tal motivo. Si, no obstante la falta de comunicación, el movimiento se realiza, queda configurado un tráfico ilícito de residuos peligrosos en virtud de lo establecido por el artículo 9°, inciso a) del Convenio de Basilea.

En el segundo párrafo del artículo 9º se establece el procedimiento a llevar a cabo si un movimiento transfronterizo de desechos peligrosos se llegara a considerar tráfico ilícito por el accionar del exportador o generador.

Por su parte, el tercer párrafo del mismo artículo regula el procedimiento a realizar cuando el ilícito es provocado por el Estado importador o eliminador. El Estado de importación velará para que los desechos peligrosos sean eliminados de un modo ambientalmente racional por el importador o por el eliminador, o por él mismo de ser necesario, en un plazo de 30 días desde que el Estado de importación haya tenido conocimiento del tráfico ilícito, o en otro plazo que convengan los interesados. Las partes tendrán que cooperar para que se eliminen los desechos de un modo ambientalmente racional.

El cuarto párrafo del artículo 9º regula lo atinente a lo que sucede cuando no puede atribuirse ni al exportador o generador como tampoco al importador o eliminador. En ese caso, las Partes interesadas cooperarán para garantizar que los desechos se eliminen lo antes posible de manera ambientalmente racional en el Estado de exportación, en el de importación o en algún lugar que sea conveniente.

Distinto es el caso a que el movimiento no se haya podido llevar a cabo según las condiciones del contrato. Aquí no hay tráfico ilícito, pero sin embargo es necesario hacer algo con los residuos. El artículo 8º de la Convención establece que el Estado de exportación velará para que los desechos peligrosos sean devueltos al Estado de exportación por el exportador, pero sólo si no se pueden adoptar otras medidas para eliminarlos de manera ambientalmente racional dentro de un plazo de 90 días a partir del momento en que el Estado de importación haya informado al Estado de exportación y a la Secretaría, o dentro de otro plazo que convengan los Estados interesados.

Con relación al tráfico ilícito, la Conferencia de Partes en el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos de Desechos Peligrosos y su eliminación, en su sexta reunión en Ginebra en el presente año, declaró que se ha estado trabajando en: instar a las Partes en el Convenio a que consideren delito el tráfico ilícito de desechos peligrosos en su derecho interno legislando en consecuencia; lograr que incorporen penas y sanciones en relación al tráfico ilícito en sus ordenamientos jurídicos y que garanticen el cumplimiento de esta legislación; alentar a las Partes a potenciar su capacidad de hacer cumplir las leyes, capacitando también al personal que se encarga de hacerlas respetar; lograr la cooperación entre los gobiernos a nivel interministerial; elaborar cursos y manuales de capacitación para personal Aduanero a nivel nacional y regional.

También debe existir una permanente comunicación entre los sujetos intervinientes durante el mismo proceso del movimiento. Es decir, el exportador debe firmar el documento relativo al movimiento de residuos realizado al momento de su entrega. El eliminador, a su vez, deberá informar al exportador y a la autoridad competente del Estado de exportación que ha recibido los desechos y que ha cumplido con la eliminación tal como había sido indicado en la notificación.

Este sistema de información es una forma de deslindar responsabilidades entre los sujetos intervinientes en el movimiento transfronterizo.

Por otro lado para que la exportación (y la consecuente importación) de residuos peligrosos sea posible, es necesario que los Estados intervinientes en la operación sean parte en el Convenio (artículo 4°, inciso 5°: " Ninguna Parte permitirá que los desechos peligrosos y otros desechos se exporten a un Estado que no sea Parte o se importen de un Estado que no sea Parte"). Si ninguno de los Estados intervinientes en la operación son parte del Convenio, ninguna prohibición pesa sobre ellos, ya que estarían actuando fuera del control que establece la Convención y en todo caso, su actividad quedaría sometida meramente a la conciencia de los funcionarios y empresas participantes.

Se requiere también que el posible Estado importador no tenga prohibido el ingreso de residuos peligrosos por su legislación interna. Por último, que el Estado generador no tenga otra forma de tratamiento dentro de su territorio.

Hasta aquí se han resaltado los principales lineamientos del Convenio de Basilea para luego analizar cómo los recepta la legislación argentina referente a esta materia, teniendo en cuenta que depende de los distintos Estados establecer las prohibiciones a la importación de residuos peligrosos.

III - LEGISLACION ARGENTINA

a) Antecedentes al dictado de las distintas normas prohibitivas a la importación de residuos peligrosos.

Un informe sobre residuos tóxicos elaborado por la Dirección de Capacitación de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), organismo conformado por la DGI (Dirección General Impositiva) y la DGA (Dirección General de Aduanas), cuenta que es obligación de la Aduana Nacional velar por el resguardo sanitario, seguridad nacional, regional e internacional y el medio ambiente.

En este contexto se exponen los antecedentes al dictado de la ley 24.051 y demás normas sobre prohibición de importación de residuos peligrosos.

En el plano internacional, la problemática de los residuos tóxicos tiene una larga historia en los países más industrializados. Estos países se han ocupado de esta cuestión y han dictado la legislación necesaria abarcando desde la generación de los mismos por parte de las industrias hasta restricciones para su disposición final y/o reciclado previo.

Todo ese universo normativo fue creando en los distintos generadores de residuos fuertes obligaciones para cumplir con las mismas, teniendo que adquirir tecnología y readaptar los establecimientos, instalando plantas de tratamiento para convertir en inocuos los residuos, provocando así grandes gastos.

Con la finalidad de eludir tales erogaciones, los distintos generadores de los países industrializados (Europa central, Estados Unidos, Japón, etc.), empezaron a buscar nuevos destinos de colocación de sus desechos con menores costos y riesgos, creándose así un verdadero "mercado negro" dedicado a este comercio, con redes internacionales.

Estas operaciones involucran grandes sumas de dinero y lamentablemente muchas veces funcionarios gubernamentales (especialmente los de países subdesarrollados o en vías de desarrollo), son tentados para generar las condiciones de seguridad operativa necesaria para que estos ilícitos se cometan bajo el amparo de los Estados bajo el título de "Ayuda Sanitaria", "Ayuda Humanitaria", "Materias Primas Secundarias", "Lodos Biológicos", etc. En una nota periodística publicada en el Diario Página 12 el 24 de mayo de 2002 bajo el título de "Basura Hospitalaria como donaciones", el Director General de Aduanas cuenta cómo Estados Unidos, España y Francia "donaron" a la Argentina para "paliar la emergencia sanitaria" medicamentos y alimentos vencidos, colchones manchados con sangre, prótesis dentales y bisturíes usados.

Los primeros destinatarios fueron distintos países de Africa, recibiendo muy poco dinero a cambio para enterrar residuos procedentes de otros países, específicamente los industrializados. La contaminación en sus recursos naturales hizo poner en riesgo la vida de su población hasta que se decidió prohibir este tipo de tráfico.

En ese marco, los países exportadores de residuos peligrosos se vieron en la urgencia de encontrar nuevos horizontes con legislación preventiva y represiva flexible o casi inexistente en la materia. Apuntaron entonces a Sudamérica, siendo Argentina uno de los puntos elegidos.

Más arriba se hizo referencia a los distintos eufemismos empleados para encubrir el ingreso al país de distintos desechos peligrosos. Hacia fines de 1988 la Aduana argentina comenzó a recibir consultas sobre distintas importaciones potenciales en donde se descubrió que tales operaciones eran simplemente un manto que encubrían la entrada de verdaderos residuos peligrosos. Algunos ejemplos son:

- Tierras fertilizadas: iban a ser ingresadas supuestamente para disponerlas en campos experimentales de la Patagonia. Investigada la operación, se detectó que las tierras provenían de Europa Oriental y Rusia y que poseían radiactividad derivada del accidente de Chernobyl.

- Plastisoles: fueron clasificados como subproductos de fabricación de resinas sintéticas. Cuando se investigó la operación se detectó que se trataba de lodos de fabricación con sustancias cancerígenas.

- Lodos Biológicos: este intento fue quizás el más elocuente y trajo mucha repercusión en la opinión pública. Procedentes de Francia y Estados Unidos de Norte América, deshidratados en panes embolsados para ser utilizados como abono. Al investigarse la operación se supo que se trataba de ingresar al país desechos cloacales procedentes de distintos municipios extranjeros para su "procesamiento y disposición final sobre terrenos a abonar".

Este último intento fue noticia principal de distintos periódicos de la época:

- Diario Clarín (27/11/91): "Rechazan la importación de excrementos de EE.UU": la organización Greenpeace denunció el intento de una empresa argentina y otra norteamericana para instalar en San Antonio Oeste, Provincia de Rio Negro, una planta de fertilizantes que iba a utilizar residuos cloacales provenientes de Estados Unidos de Norteamérica.

- Diario La Nación (27/11/91): "Greenpeace advierte que Río Negro no rechazó la oferta de recibir lodo biológico"

- Diario Página 12 (28/11/91): "Barro que me hiciste mal": la oferta de importar barro cloacal de EE.UU tenía el visto bueno del gobierno nacional y un guiño de Río Negro.

En este panorama, la Aduana argentina comenzó a trabajar en 1990 en el análisis y detención de importaciones con las características descriptas ut supra y a través de la difusión en la prensa y la acción de otros organismos, se aceleró el mecanismo burocrático legislativo que serviría de obstáculo para este tipo de importaciones.

Es la Aduana a quien se atribuye la autoría material e intelectual del dictado del Decreto 181/92, la co-autoría de la sanción de la ley de Residuos Peligrosos 24.051, como del decreto 831/93 (reglamentario de la ley 24.051). Se modificó también el Código Aduanero, agregándose un inciso al artículo 610 que refiere a la protección del medio ambiente como causales de prohibición absoluta a la importación.

Se ve cómo fue necesario estar ante un peligro inminente para tomar conciencia y presionar para el dictado de distintas normas que protejan la salud de la población y al medio ambiente, prohibiendo el ingreso de desechos producidos en otros territorios.

Esta tendencia normativa encuentra su punto más alto con la reforma constitucional de 1994, a través del artículo 41, última parte que "prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los residuos radiactivos."

Es notable como, al analizar este proceso evolutivo, desde el vacío legal hacia el dictado del paquete legislativo mencionado, la realidad es la que va marcando al derecho, siendo anterior a éste. Resulta inimaginable la posibilidad del dictado de normas tan específicas sin haber estado influenciadas por hechos concretos.

b) Paquete normativo referido a la prohibición de importar residuos peligrosos a nivel nacional.

La primer norma sancionada que prohibió el ingreso de residuos peligrosos al territorio de la República Argentina fue le ley 24.051, con fecha 17/12/91. Su artículo 3° estipula que "se prohibe la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos provenientes de otros países al territorio nacional y sus espacios aéreo y marítimo. La presente prohibición se hace extensiva a los residuos de origen nuclear, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del artículo anterior. "

De una simple lectura de la norma parecería tratarse de una prohibición absoluta ya que la extiende a "todo tipo de residuos provenientes de otros países", sin efectuar reparo alguno. Incluso aclara que la prohibición abarca también a los residuos de origen nuclear.

El artículo 3° del decreto N° 831/93, reglamentario de la ley 24.051, confunde la redacción de la ley y establece una excepción más allá de los límites de la norma al estipular que "quedan comprendidos en la prohibición establecida en el artículo 3º de la ley, aquellos productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos que no sean acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, según el caso, expedido previo al embarque por la autoridad competente del país de origen, y ratificado por la Autoridad de Aplicación, previo al desembarco."

Haciendo una interpretación a contrario sensu se entiende que si se trata de productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos que estén acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, expedido previo al embarque por la autoridad competente del país de origen, y ratificado por la Autoridad de Aplicación, previo al desembarco; se concluye que ante este caso se admitiría la importación de residuos. Pensamos que el decreto se está excediendo de los límites de la reglamentación estableciendo una verdadera excepción a una regla que está claramente definida en la ley. La reglamentación de leyes es una facultad que tiene el Poder Ejecutivo para arreglar pormenores debido a que se entiende que tiene conocimientos específicos en determinadas materias, pero esta facultad no le da derecho a hacerle decir a la ley lo que ella no dice. Además, pensamos que es poco confiable un certificado de inocuidad otorgado por la autoridad competente del mismo país que busca deshacerse de los desechos peligrosos.

Por otro lado, el segundo párrafo del decreto establece que el decreto 181/92, la ley 24.051 y él mismo serán las normas que regirán respecto de la prohibición de importar residuos peligrosos.

El decreto 181/92 fue sancionado el 24/01/1992. Es decir que es posterior también a la sanción de la ley 24.051 que data de diciembre de 1991. Este acto administrativo coincide con el decreto 831/93 en cuanto también prohibe el ingreso de residuos o desechos procedentes del reciclado o recuperación material de desperdicios que no sean acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y ambiental expedido previo al embarque por la autoridad competente del país de origen y ratificado por la autoridad de aplicación del presente decreto. En lo que respecta a este tema, la presente norma es pasible de la misma crítica que se hizo al decreto 831/93. Es importante destacar también que esta contradicción entre el texto de la ley y el de los decretos no hace más que confundir y generar inseguridad jurídica. Ante un caso concreto de ingreso al país de residuos procedentes del reciclado de desperdicios, no obstante estén acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria emanado de la autoridad competente del país de orígen, se generaría la incertidumbre de no saber si está permitido dado que los decretos lo permiten y la ley -que está en un escalón más alto dentro de la pirámide jurídica- prohibe el ingreso al territorio argentino de todo tipo de residuos provenientes de otros países.

El artículo 1° del Decreto N° 181/92 coincide con el artículo 3° de la ley 24.051 en cuanto prohibe el transporte, introducción e importación definitiva o temporal al Territorio Nacional incluidos sus espacios aéreos y marítimos, de todo tipo de residuo, desecho o desperdicio procedente de otros países. Pero agrega que esta prohibición se extiende también al "Area Aduanera Especial y a las Areas Francas creadas o por crearse". Según el artículo 600 del Código Aduanero (Ley 22.415) el Area Aduanera Especial es "un ámbito en el cual:
a) los tributos que gravaren la importación para consumo y la exportación para consumo no exceden el setenta y cinco por ciento de los que rigieren en el territorio aduanero general. Esta limitación no comprende a las tasas retributivas de servicios;
b) no son aplicables las prohibiciones de carácter económico, salvo expresa disposición en contrario de la norma que la estableciere.

Mientras que el Area Franca, según la definición que hace el artículo 590 del mismo cuerpo legal, es "un ámbito dentro del cual la mercadería no está sometida al control habitual del servicio aduanero y su introducción y extracción no están gravadas con el pago de tributos, salvo las tasas retributivas de servicios que pudieren establecerse, ni alcanzadas por prohibiciones de carácter económico."

Pero además, el artículo 592 del Código Aduanero establece que el Poder Ejecutivo podrá disponer que "tampoco se apliquen las prohibiciones de carácter no económico respecto de la introducción de mercadería al área franca o de la extracción de la misma, quedando igualmente facultado para reducir las medidas de control aduanero en dicho ámbito". Ambas deben ser establecidas por ley.

Cabe aclarar que dentro de las prohibiciones no económicas que figuran en el artículo 610 de la ley 22.415, se encuentran las que vedan la importación por razones de preservación del ambiente, conservación de los recursos naturales y prevención de la contaminación.

Parecería ser que la prohibición de ingreso de residuos peligrosos a estas áreas está vinculada con los beneficios impositivos con que las mismas gozan, que podría llegar a tentar a exportadores e importadores de residuos peligrosos; y con el no sometimiento al control habitual que efectúa la Aduana. Máxime que según el Código Aduanero, el Poder Ejecutivo podría disponer que no se apliquen las prohibiciones de carácter no económico y así permitir que ingresen residuos peligrosos.

Por otro lado, consideramos atinado el criterio de la norma al establecer que los residuos prohibidos de importar figuren en una nómina de carácter no taxativo. Es positivo el hecho de haber estipulado de manera expresa tal calidad, ya que el silencio muchas veces genera la discusión doctrinaria y jurisprudencial del carácter de las enumeraciones con los problemas que esto conlleva. Frente a la hipotética intención de ingresar al país un residuo que no figura en la lista indicada en el Anexo I del Decreto, mientras revista la calidad de peligroso va a estar alcanzado por la prohibición sin que se discuta que por el hecho de no aparecer en la misma estaría permitida su importación.

Continuando con la evolución legislativa argentina en materia de importación de residuos peligrosos, en 1994 con la reforma de la Constitución Nacional, se incorporó el artículo 41, que en su último párrafo establece que "se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos." Parecería tratarse de una prohibición absoluta.

Si bien tiene una redacción distinta, concuerda con el texto de la ley 24.051 que prohibe el ingreso al territorio argentino de todo tipo de residuos provenientes de otros países. Ambos textos son terminantes en su redacción y no permiten cortapisa alguna. No obstante, el texto constitucional no hace referencia a la prohibición de importar residuos peligrosos a los espacios aéreo y marítimo, lo cual hubiese sido preferible para abarcar así todo el ámbito espacial de la prohibición otorgándole jerarquía constitucional y evitar malas interpretaciones.

Teniendo en cuenta el texto constitucional, se tendría que plantear nuevamente la validez de las excepciones planteadas por los decretos 181/92 y 831/93 a las que se hizo referencia anteriormente.

El 3 de julio del presente año se sancionó la ley 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios, que en su artículo 6° determina que "se prohibe la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos, provenientes de otros países al territorio nacional, y sus espacios aéreo y marítimo; con excepción de aquellos residuos que por reglamentación sean incluidos, previamente, en una lista positiva, aprobados por la autoridad de aplicación y que los interesados demuestren, en forma fehaciente, que serán utilizados como insumos de procesos industriales. Asimismo, cabe la excepción para el tránsito de residuos previsto en convenios internacionales."

De la lectura de la norma se extrae, que el artículo en su primera parte coincide con la ley 24.051 y el decreto 181/92, al prohibir la importación, introducción y transporte de todo tipo de residuos, provenientes de otros países al territorio nacional y sus espacios aéreo y marítimo. Pero en su parte segunda, estipula como excepción a la prohibición, el ingreso de ciertos residuos que aprobados por la autoridad competente sean incluidos en una lista positiva, para ser utilizados como insumos en procesos industriales. A primera vista, parecería que la segunda parte del artículo 6° de la ley 25.612, contraría directamente el texto de la última parte del artículo 41 de la Constitución Nacional, ya que este último establece que se prohibe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.

Es de destacar que el dictado de la ley es posterior a la reforma de la Constitución, es decir, el legislador conocía la restricción constitucional al momento de la sanción de la misma y, sin embargo, intentó establecer de todas maneras una excepción al texto de la norma fundamental.

Otro tema de debate que surgió a partir del dictado de la ley 25.612 es si la misma derogó o no a la ley 24.051. Los residuos industriales legislados en la 25.612 pueden ser peligrosos y no peligrosos. No hay razón para creer que esta ley trata exclusivamente residuos peligrosos. Por otro lado, el artículo 60 de la ley 25.612 que derogaba a la ley 24.051 fue vetado por el Poder Ejecutivo y una de las razones pudo haber sido justamente para que no desaparezca el régimen específico en materia de residuos peligrosos, teniendo en cuenta que la ley 25.612 trata sobre la gestión integral de residuos industriales y actividades de servicios.

Por último, se sancionó del 23 de octubre de 2002 la ley 25.670 sobre Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación de los PCB´s, promulgada el 18 de noviembre de 2002 y publicada en el Boletín Oficial el 19 de noviembre del corriente. El artículo 3° de la ley define a los PCB´s como "los policlorobifenilos, los policloroterfenilos (PCT), el monometiltetraclorodifenilmetano, el monometildiclorodifenilmetano, el monometildibromodifenilmetano, y a cualquier mezcla cuyo contenido total de cualquiera de las sustancias anteriormente mencionadas sea superior al 0,005% en peso". En lo que respecta a la materia de importación de residuos peligrosos, el artículo 6° de la ley prohibe la importación y el ingreso a todo el territorio de la Nación de PCB y equipos que contengan PCB´s.

La norma menciona solamente al territorio de la Nación como ámbito de la prohibición de ingreso de PCB sin mencionar los espacios marítimos y aéreos como hace la ley 24.051 y el decreto 181/92.

c) Legislación provincial en materia de prohibición de importar residuos peligrosos.

Teniendo en cuenta el artículo 67° de la ley 24.051 que establece que "se invita a las provincias y los respectivos municipios, en el área de su competencia, a dictar normas de igual naturaleza que la presente para el tratamiento de los residuos peligrosos", varias provincias han prohibido el ingreso de residuos peligrosos a sus territorios dictando legislación específica en la materia.

Algunos ejemplos son:

- Buenos Aires: en su constitución provincial en el artículo 28, tercer párrafo, prohibe el ingreso en el territorio de residuos tóxicos y radiactivos. En consecuencia, no es posible ni el tránsito ni el tratamiento de tales residuos en la provincia. Sin embargo, cuenta Sivia Nonna en un artículo de doctrina llamado "La Argentina: un escenario de prohibiciones internas en materia de residuos peligrosos", que en la Provincia de Buenos Aires se encuentran casi la totalidad de las plantas de tratamiento del país.

- Ciudad de Buenos Aires: en su artículo 28 prohibe el ingreso de residuos peligrosos.

- Santa Cruz: su constitución establece la prohibición de l ingreso al territorio provincial de todo tipo de residuo actual o potencialmente peligroso y de los radiactivos o los de cualquier índole o naturaleza comprobadamente tóxicos, peligrosos o susceptibles de serlo en el futuro. Parece establecer una prohibición absoluta, incluyendo a residuos de cualquier índole comprobadamente tóxicos o pasibles de serlo en el futuro. Esta fórmula parece feliz en cuanto estaría abarcados también residuos no peligrosos pero que pudieran serlo en el futuro.

- Entre Ríos: prohibe la introducción de residuos biopatogénicos y de los residuos originados en las operaciones de tratamiento de los mismos.

- Chaco: con el dictado de la ley 3946 prohibe el ingreso de todo tipo de residuos provenientes de otros países al territorio provincial y sus espacios aéreos y fluviales. La norma parecería tener una prohibición absoluta en cuanto no permite el "ingreso de todo tipo de residuos", pero se relativiza al estipular que sean "provenientes de otros países". A simple vista, los residuos ingresados a la provincia provenientes de otra no estarían alcanzados por la prohibición, no existiendo diferencia en cuanto a la peligrosidad de un residuo sea éste nacional o extranjero.

- Catamarca: a través de la ley provincial 4685 adhirió a la ley 24.051, prohibiendo la introducción y el depósito de residuos de origen químico, biológico y tóxico peligroso.

Es notable la utilización de distintos vocablos para referirse a la peligrosidad de los residuos. Sería positivo lograr la unificación del vocabulario específico para evitar errores de interpretación y que quede claro que todas las normas referidas a esta materia están hablando de lo mismo.

IV- DERECHO COMPARADO

a) Aplicación de la Decisión II/12 de la Segunda Reunión de la Conferencia de las Partes en el Convenio de Basilea.

A través de la Decisión II/12, la Conferencia de las Partes en el Convenio de Basilea decidió prohibir de inmediato todos los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos de Estados de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) a Estados que no forman parte de esa Organización destinados a su eliminación definitiva; y suprimir paulatinamente hasta el 31 de diciembre de 1997, prohibiendo a partir de esa fecha, todos los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos de Estados de la OCDE a Estados que no forman parte esa Organización destinados a operaciones de reciclado y de recuperación. Esta prohibición está en consonancia con la recomendación aprobada por la XIX Asamblea General de la Unión Mundial para la Naturaleza, presentada por la entidad ambientalista Greenpeace, que busca prohibir el tráfico de residuos tóxicos de países de esta Organización hacia países subdesarrollados o en vías de desarrollo. En la recomendación queda probado que los 24 países que forman la OCDE producen el 98 por ciento de los desechos peligrosos que circulan en todo el planeta.

Se pidió a las Partes también que informaran periódicamente a la Secretaría sobre la aplicación de esa decisión. Los resultados fueron los siguientes:

Países no miembros de la OCDE

- Bahamas, Brasil, Jordania, Maldivas y Perú contestaron que no permitirían la importación de desechos de ningún país de la OCDE para ningún fin, inluso las operaciones de reciclado y recuperación. Maldivas estableció como única excepción, permitir el tránsito de desechos peligrosos con sujeción a un permiso expedido por el Ministerio de Transportes y Tráfico Marítimo.

- Egipto, Mónaco, Seychelles, la República Eslovaca y Túnez, declararon que no permitirían la importación de desechos de países de la OCDE para operaciones de reciclado y recuperación. Parecería que sí la aceptarían para su eliminación definitiva.

- Tailandia informó que permitiría hasta el 31 de Diciembre la importación proveniente de Estados de la OCDE de desechos peligrosos para operaciones de reciclado y recuperación, pero con ciertas condiciones de cantidad y calidad. También declaró que prohibiría la importación de desechos peligrosos destinados a operaciones de eliminación definitiva.

- Cuba respondió que si la importación de desechos peligrosos de países de la OCDE hubiera de realizarse antes de diciembre de 1997, la Autoridad Nacional de Medio Ambiente evaluará el caso y enviaría a la Secretaría del Convenio la información pertinente.

- Rumania informó que promulgó la decisión n° 340/92 sobre la importación de todo tipo de desechos y residuos peligrosos. La norma prohibe la importación a Rumania de desechos y residuos de cualquier clase, pero excluye de la prohibición a algunas categorías de desechos que vayan a ser tratados por los importadores para producir materias primas, siempre que esos desechos no impliquen riesgos toxicológicos y ecológicos durante el transporte.

Es destacable cómo cada Estado adopta distintas medidas en su legislación interna que van desde la prohibición absoluta, pasando por la prohibición absoluta para la eliminación definitiva pero permitiendo el ingreso de residuos peligrosos para su tratamiento, llegando algunos a aceptar la importación con restricciones y otros sin ellas.

Países miembros de la OCDE

- Austria informó que de acuerdo a su legislación en la materia y la decisión C(92) 39 del Consejo de la OCDE, la exportación de cualquier clase de desechos, salvo alguno inocuos, queda sujeta a la autorización del Ministerio Federal de Medio Ambiente. La autorización se concede solamente si en el país de importación está garantizado el manejo ambientalmente racional de los desechos (según los criterios de Austria). No se conceden licencias de exportación a menos que no haya opciones de eliminación en Austria, que la distancia a la instalación de eliminación extranjera sea más corta que a la instalación de eliminación austríaca más próxima o que el país importador necesite el desecho como materia prima. Es por esto que Austria ha exportado una pequeña cantidad de desechos a países que no forman parte de la OCDE.

Pensamos que permitir la exportación cuando el país importador necesite el desecho como materia prima puede llegar a ser un subterfugio de los países poderosos para deshacerse de los residuos con una excusa válida.

- Noruega dijo a la Secretaría que desde el año 1990 había prohibido las exportaciones de desechos peligrosos a países en desarrollo y, en consecuencia, no permitiría la exportación de desechos peligrosos a países no miembros de la OCDE. Esta medida sigue con los lineamientos del Convenio de Basilea, que en su artículo 4, punto 2, inciso e), establece que las Partes tomarán las medidas apropiadas para "no permitir la exportación de desechos peligrosos y otros desechos a un Estado o grupo de Estados pertenecientes a una organización de integración económica y/o política que sean Partes, particularmente a países en desarrollo, que hayan prohibido en su legislación todas las importaciones, o si tienen razones para creer que tales desechos no serán sometidos a un manejo ambientalmente racional, de conformidad con los criterios que adopten las Partes en su primera reunión."

Es una medida sana teniendo en cuenta que los países en desarrollo debido a la falta de control y la debilidad de algunos funcionarios frente a las tentaciones económicas ofrecidas, son los principales destinatarios de los desechos de las naciones más industrializadas.

- El Reino Unido, de conformidad con la decisión II/12, informó que quedaban prohibidas las exportaciones de desechos peligrosos de su territorio hacia países que no forman parte de la OCDE, pero estableció ciertas excepciones: que los países que "quisieran recibir" esos desechos cumpliesen con los requisitos de notificar a la Secretaría del Convenio acerca de categorías, cantidades y manejo de desechos a importarse y que la autoridad de despacho quede satisfecha de que los residuos serán tratados de un modo ambientalmente racional en el país de destino.

La prohibición presenta excepciones muy amplias. La fórmula "quisiera recibir" empleada por la norma en análisis, no es sincera. Por un lado el Reino Unido prohibe las exportaciones de residuos peligrosos a países que no forman parte de la OCDE, cumpliendo con la Conferencia de Partes, pero deja abierta una puerta muy grande para escapar de dicha prohibición. No es dificil imaginar que dado el poderío del Reino Unido, ejerza presión sobre un país en desarrollo para que "quiera recibir" residuos suyos.

Por otro lado, es el mismo Reino Unido quien tiene la facultad de determinar si los desechos van a ser manejados de un modo ambientalmente racional por el país de destino, para permitir alguna exportación. Es criticable esta atribución dado que es justamente quien quiere deshacerse de los desechos el encargado de decidir si van a ser manejados de un modo ambientalmente racional para así permitir el egreso de los mismos. Es fácil pensar que ante la necesidad de deshacerse de residuos peligrosos, cualquier destino va a cumplir con el parámetro indicado.

- Suiza informó que había comenzado a controlar el movimiento de desechos especiales en 1987, de conformidad con la Ordenanza sobre movimientos de desechos especiales de noviembre de 1986. En 1992 se habían dejado de exportar desechos especiales a países que no eran de la OCDE. A partir del 1° de enero de 1993 no se había permitido ninguna exportación de desechos especiales de Suiza a países que no formaban parte de la OCDE, ya sea para su eliminación o recuperación.

b) Aplicación de la Decisión II/10 de la Segunda Reunión de la Conferencia de las Partes, relativa a los acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales.

En concordancia con el artículo 11 del Convenio de Basilea que permite a las Partes concertar acuerdos bilaterales, multilaterales y regionales sobre el movimiento transfronterizo de desechos peligrosos, la segunda reunión de Conferencia de Partes les pide a las que hayan concertado tales acuerdos que informen a través de la Secretaría del Convenio de Basilea sobre la conformidad de esos acuerdos, teniendo en cuenta una lista de preguntas.

Al 30 de agosto de 1994, la Secretaría recibió respuesta de 15 Estados. Ocho de ellos no efectuaron acuerdo bilateral, multilateral o regional alguno, a saber: Ecuador, Bahamas, Cuba, Mónaco, Perú, Siria, Santa Lucía y Trinidad. Mientras que Croacia, la República Eslovaca, Malasia y Tailandia le comunicaron que sus gobiernos concertaron o estaban a punto de concertar acuerdos bilaterales. A su vez, España, Rumania, Túnez y Suecia dijeron que eran partes en acuerdos multilaterales o regionales.

Algunos de los acuerdos bilaterales fueron entre:

- Croacia y Alemania: relativo a la exportación de Croacia a Alemania de todos los tipos de desechos enumerados en la resolución C(92) 39 de la OCDE. Hasta el momento del informe, el texto todavía no había sido enviado a la Secretaría.

- Eslovaquia y República Checa: estaban preparando un acuerdo bilateral sobre la exportación e importación de desechos, dado que en la ex Checoslovaquia se habían construido instalaciones de tratamiento y eliminación de desechos para el país en conjunto, por lo que era necesario realizar movimientos transfronterizos de desechos entre las repúblicas Checa y Eslovaca hasta que ambos Estados dispuesieran de instalaciones.

- Tailandia y Francia: concertaron un acuerdo bilateral de un año de duración sobre exportación a Francia de PCB.

Algunos acuerdos multilaterales y regionales:

- Rumania comunicó que en 1991 concertó un acuerdo regional llamado "Convenio sobre la Protección del Mar Negro contra la contaminación", que involucra disposiciones acerca de contaminación por desechos peligrosos en el curso de movimientos transfronterizos.

- Suecia comunicó que era miembro de la OCDE.

- Túnez comunicó que era Parte en la Convención de Bamako sobre la prohibición de la importación a Africa y la fiscalización de los movimientos transfronterizos dentro de Africa de desechos peligrosos.

Más arriba se había hecho referencia a que los informes a la Secretaría sobre los acuerdos realizados podían emplear como orientación una lista de preguntas, las mismas se transcribirán a continuación, con el fin de conocer los parámetros que tiene la Secretaría para evaluar si los acuerdos concertados cumplen con el Convenio:

1 - ¿Tratan los acuerdos del control del movimiento transfronterizo de desechos peligrosos otros desechos sujetos al Convenio de Basilea?

2 - Si se toman todas las medidas prácticas, ¿El manejo de los desechos peligrosos previsto en el acuerdo o en el arreglo permitirá proteger la salud humana el medio ambiente contra efectos nocivos?

3 - ¿De qué manera se tienen en cuenta en el acuerdo o en el arreglo los intereses de los países en desarrollo?

4 - ¿Exige el arreglo o el acuerdo una notificación previa?

5 - ¿Exige el acuerdo o el arreglo un consentimiento previo?

6 - ¿Prevé el acuerdo o el arreglo el seguimiento de los desechos?

7 - ¿Prevé el acuerdo o el arreglo otras medidas relativas a desechos que no se puedan manejar como estaba previsto?

8 -¿Prevé el acuerdo o el arreglo la determinación de las autoridades responsables de su aplicación?

9 - ¿Se ajustan las obligaciones del acuerdo o el arreglo establecido de conformidad con el artículo 11 a las medidas de control relativas a los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos previstos por el Convenio de Basilea?

10 - ¿Entran los desechos comprendidos en el acuerdo o el arreglo pertinente concertado con arreglo al artículo 11 en el ámbito de aplicación del Convenio de Basilea?

c) México.

La legislación mexicana prohibe el ingreso de residuos peligrosos a su país para disposición final pero permite su importación cuando la finalidad de la misma es el reuso o recuperación. Estas disposiciones difieren de la solución argentina, dado que existe una prohibición absoluta a la luz del texto del artículo 41 de la Constitución Nacional y de la ley 24.051, aunque haya ciertas excepciones de dudosa validez constitucional. No obstante las excepciones que plantean las normas argentinas (ley 25.612 y decretos 181/92 y 831/93) no contemplan el permiso en caso de reuso o recuperación, sino que permiten la importación de residuos peligrosos cuando se lo emplee como insumo de un proceso productivo, en el caso de la ley, y cuando se trate de productos procedentes de reciclados o recuperación material de residuos que sean acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria y/o ambiental, en el caso de ambos decretos.

Volviendo a la situación mexicana, su legislación ha permitido que reciba, en forma cada vez más creciente, residuos peligrosos provenientes de Estados Unidos y Europa.

Un problema muy grave que debió enfrentar el gobierno mexicano es el que origina la transportación ilegal transfronteriza en la frontera con Estados Unidos de Norteamérica. Esta región ha vivido una rápida industrialización e incremento de la población generando así una necesidad de mejorar toda la infraestructura para el manejo de los residuos peligrosos, desarrollando nuevos sitios adecuados para su confinamiento.

Como respuesta a esta inquietud, se ha creado un Grupo de Trabajo de Residuos Peligrosos, cuya actividad consiste en llevar a cabo proyectos que promuevan el manejo apropiado de residuos. Su objetivo es lograr un incremento en la capacidad de manejo de los residuos no sólo en México, sino en ambos lados de la frontera. Otra finalidad de este grupo es lograr un mejor control de los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos, promover la prevención de la contaminación y la reducción de residuos. Los objetivos parecen coincidir con los lineamientos del Convenio de Basilea.

En marzo de 1996 se creó en México un Grupo Intersecretarial sobre Confinamientos de Residuos Peligrosos en la Frontera México-Estados Unidos con la finalidad de emitir dictámenes conjuntos sobre nuevas instalaciones para el manejo de residuos sólidos y peligrosos como así también para el desarrollo de programas de vigilancia de lugares ya existentes.

Los objetivos del Grupo de Trabajo de Residuos Peligrosos para los primeros años del siglo XXI son: estabecer áreas geográficas prioritarias en la frontera México-Estados Unidos para el manejo de residuos sólidos y peligrosos, mejorar el monitoreo del movimiento de residuos peligrosos en la frontera (capacitando y trabajando en forma conjunta con el personal de aduana, llevando un inventario sobre generación de residuos peligrosos e infraestructura de manejo, aplicando un sistema electrónico de cruzamiento de datos, etc.), verificar la normativa relacionada con el manejo ilegal de residuos peligrosos (repatriando los residuos peligrosos importados en forma ilegal), minimizar la generación y reciclado de residuos peligrosos ( a través de asesoría técnica específica sobre el cumplimiento de la ley, a instancia de los interesados), etc.

Sin perjuicio de esta iniciativa, hay quienes creen que la mejor solución sería la prohibición total de importación de desechos peligrosos en México para lograr una mejor protección ambiental. Fundamentan su postura diciendo que:

a) La prohibición total evitaría que México cargue con riesgos innecesarios provocados por desechos generados en otros países.

b) Se minimizarían las presiones de estados parte del Convenio de Basilea o de países miembros de la OCDE para celebrar convenios.

c) Se eliminaría la posibilidad de su disposición final enmascarada en un supuesto reciclaje. Con respecto a este tema, una integrante de Greenpeace ha dicho en la XIX Asamblea General de la Unión Mundial para la Naturaleza, que los países desarrollados exportan residuos peligrosos a los subdesarrollados bajo el rótulo de reciclado y recuperación, cuando en realidad es para su disposición final. Pero aunque sea realmente para reciclado y recuperación, el consumo del nuevo producto volvería a generar desechos tóxicos.

d) La prohibición total dificultaría el contrabando ilegal de residuos peligrosos. No coincidimos con esta afirmación, dado que la realidad ha demostrado que muchas sustancias que son prohibidas en los distintos estados, no impide su comercialización ilegal, verbigracia las drogas y el alcohol en su momento (Ley Seca en Estados Unidos, año 1919 a 1933).

e) No es aceptable que importen desechos peligrosos para recuperar una sustancia que el mercado nacional puede producir de manera suficiente.

f) Se estaría en consonancia con los compromisos adquiridos en el Convenio de Basilea.

g) La prohibición total sería una forma de sumarse a una tendencia internacional.

Cabe aclarar que los argumentos vertidos ut supra valen también para la Argentina y para cualquier Estado que pretenda prohibir de manera absoluta la importación de residuos peligrosos en su territorio.

En contraposición con la postura que se inclina por la prohibición total de la importación de residuos peligrosos, hay quienes sostienen que ella, cuando es para su reciclado o recuperación, está ligada con el desarrollo tecnológico y, por lo tanto, no sería conveniente que se prohiba de manera absoluta su ingreso en los países. Manifiestan que no es lo mismo importar residuos para su disposición final que hacerlo para tratarlos y quitarles peligrosidad. Esto último está ligado con el desarrollo tecnológico.

En nuestro país, los sostenedores de esta idea propician una interpretación más valorista del artículo 41 de la Constitución Nacional, entendiendo que no debe tratarse de una prohibición absoluta al ingreso de residuos peligrosos.

Pensamos que el tratamiento de los mismos si bien le quita peligrosidad, no es suficiente para eliminarla del todo, dado que en la Argentina no se conoce todavía ningún método que sea cien por ciento efectivo, y en consecuencia nos inclinamos por la postura que propicia una prohibición absoluta a la importación de residuos peligrosos.

d) El caso Capper Pass - Metales Potosí.

Con el objetivo de entender cómo juega en la realidad todo lo que se ha desarrollado, se transcribirá un caso acerca de importación de desechos peligrosos para recuperar estaño.

En marzo de 1993, activistas de Greenpeace lograron detener un envío de 532 toneladas de residuos peligrosos que una empresa inglesa, Capper Pass pretendía ingresar a México, bajo la denominación "escorias finas de estaño", para que una empresa mexicana Metales Potosí produjera soldaduras de estaño. Al haber sido clasificado de la manera descripta arriba, no se notificó del cargamento a las autoridades mexicanas, debido a que esa clasificación comercial no es considerada residuo peligroso.

Al frustrarse el envio a México, la empresa inglesa los dirigió a una empresa fundidora boliviana, donde las organizaciones ambientalistas y la comunidad toda también solicitaron el regreso de los desechos a su país de origen.

Investigaciones posteriores, demostraron que en 1992 la misma empresa envió dos embarques con un total de 39 toneladas de residuos peligrosos a Metales Potosí y que éste los usó para producir soldaduras de estaño.

La fundidora inglesa Capper Pass se encuentra ubicada en el condado de Humberside y opera desde 1937. En sus patios guarda 3.500 toneladas de polvos colectados en los filtros del horno de fundición, que intenta exportar como material secundario para recuperar estaño, dado que un tratamiento interno le sería más costoso.

Capper Pass cerró su planta en 1991 después de haber provocado graves problemas ambientales.

Se dijo en el apartado c) de este punto, que hay quienes propician que la importación de residuos peligrosos para el reciclado o recuperación fomenta el desarrollo tecnológico y por lo tanto, no sería conveniente prohibir de manera absoluta en las legislaciones la importación de residuos peligrosos.

En las operaciones comentadas, los envíos de la empresa inglesa tenían como justificación su reciclaje o recuperación, siendo clasificados como materias primas secundarias como "polvos de humo de estaño", cuando en realidad eran una mezcla de metales pesados tóxicos y minerales venenosos.

Un estudio realizado en 1993 por Greenpeace, indicó que los desechos estaban conformados por un gran número de microelementos aumentando su potencial contaminante en las operaciones de recuperación.

En cuanto a la importadora, Metales Potosí, en 1993 fue clausurada temporariamente por las altas emisiones al aire de óxidos metálicos, por no contar con equipos anticontaminantes en cuatro de los cinco hornos para controlar las emisiones tóxicas y por no contar con un inventario de las emisiones a la atmósfera.

Es destacable entonces, que no siempre el exportador es el único responsable de los posibles daños ambientales. En el caso planteado, la empresa importadora ejercía su actividad sin llevar los controles pertinentes poniendo en riesgo el medio ambiente y la vida de los pobladores aledaños al establecimiento.

Es importante recatar también que Inglaterra prohibe la importación de desechos peligrosos a su territorio, pero no se priva de distribuir por el mundo los que ella genera. En 1992, el Reino Unido exportó más de 83 mil toneladas de residuos peligrosos a países no miembros de la OCDE.

De la lectura del caso surge la necesidad de una toma de conciencia por parte de los Estados y de las empresas que se dedican a la exportación e importación de residuos peligrosos, que por evitar grandes gastos en los procesos de tratamiento de residuos, producen graves daños al medio ambiente; unas al deshacerse de ellos y las otras al aceptarlos, sin tener en cuenta quizás que se perjudica la población a nivel mundial, incluidos ellos mismos.

V - PRIMER OPINION CONSULTIVA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE Y CONCILIACION AMBIENTAL (25/9/1999).

La consulta versaba acerca de si los desechos y sustancias peligrosas depositadas por Alco Pacífico de México S.A. de C.V. en el Rancho "El Florido" en Tijuana y trasladados al confinamiento de CYTRAR ubicado en Hermosillo, Sonora, debían ser reimportados o no a Estados Unidos de Norteamérica, su país de origen.

- Hechos

Alco Pacífico de México S.A. de C.V. inició en 1987 sus actividades como recicladora de plomo. En 1991, la autoridad competente mexicana le decretó la clausura definitiva de la empresa por haber transportado ilegalmente a México baterías de automóvil y tierra con plomo provenientes de Alco Pacífico Inc., Estados Unidos, con el objetivo falso de reciclar los desechos.

Cerca de 30.000 metros cuadrados de basura contaminada con plomo, en su gran mayoría importada en forma ilegal de Estados Unidos, fue abandonada en el Rancho "El Florido" en Tijuana, México. Por iniciativa del gobierno mexicano, fueron transportando los desechos al confinamiento de CYTRAR en Hermosillo. Sin embargo CYTRAR violó varias disposiciones de control.

Análisis de la Corte

La Corte analiza si corresponde la aplicación del Convenio de Basilea para responsabilizar a los Estados y obligarlos a la devolución de los desechos a su país de origen. Concluye que no es aplicable porque al momento en que se produce la exportador ni el importador estaban obligados a cumplir sus normas, dado que el importación, ni el Convenio entró en vigor el 5 de mayo de 1992 y la importación se produjo en 1991.

Al no haber normativa vigente en la materia, la Corte estudia si la obligación de reimportar puede fundarse en la teoría de los actos no prohibidos. Se trataría de una responsabilidad objetiva por la producción de un daño ambiental, obligando a los Estados a reparar. La Corte agrega que este sistema de responsabilidad se debe a que la normativa que rige al tema no impone obligaciones precisas a los Estados, y en consecuencia sería necesario establecer un mecanismo de reparación obligatoria. Se requiere únicamente una relación de causalidad material sin que medie culpa o negligencia del Estado autor del daño, es decir basta con la producción del daño para responsabilizar al Estado generador. La fundamentación de esta responsabilidad es que el daño ambiental no reconoce fronteras. Tampoco se reconocen causas de exoneración de responsabilidad.

A continuación la Corte analiza la posibilidad de la aplicación de la Declaración de Estocolmo del año 1972, para ver si existe responsabilidad contractual. Ambos Estados, de acuerdo al principio 24 de la Declaración, habían suscripto un Convenio Bilateral sobre Cooperación para la Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente en la zona fronteriza, que estaba vigente el momento en que ocurrieron los hechos.

El Convenio obliga a ambos Estados a cooperar en la protección del medio ambiente en la zona fronteriza. Por su parte, la Declaración de Estocolmo impone a los Estados la obligación de velar para que las actividades realizadas bajo su control no causen daños el medio ambiente de otros Estados. La Corte encuentra responsables a ambos Estados en virtud del Convenio suscripto. No obstante cabe efectuar una aclaración en cuanto a su responsabilidad. Estados Unidos es responsable por violar el deber de cooperar y la obligación de no causar un daño ambiental transfronterizo. México, por su parte, debe responder por el incumplimiento de la obligación de protección y mejoramiento del medio ambiente en la zona fronteriza y por la obligación de prevención del daño ambiental transfronterizo. La Corte agrega que México realiza un acto negativo permitiendo la importación irregular de los desechos, no cumpliendo con el Convenio de Mejoramiento del ambiente del año 1983.

La Corte recomienda a las Partes que _evalúen los efectos del depósito de los residuos peligrosos sobre el medio ambiente y solucionar lo atinente a la devolución de los mismos y a la reparación integral del ambiente en ambos lados de la frontera.

Agrega la Corte que el Estado cuyo territorio haya servido de base para las actividades que producían daños ambientales en el territorio de otro Estado, es el que responde por el daño ocasionado.

Los Estados Unidos se harán cargo de los costos de la limpieza de los depósitos abandonados y los gastos de restauración de los recursos naturales afectados a través de un fondo (Superfund) con el que el país cuenta al efecto.

Por su parte, México deberá responder a nivel interno por el traslado de los residuos peligrosos desde el Rancho "El Florido" hasta su confinamiento en Hermosillo. Responde frente a la población de esta localidad.

La Corte concluye que se debe ampliar la responsabilidad y extenderla a los Estados por las actividades realizadas por particulares que actúan bajo se jurisdicción y control.

VI – CONCLUSIÓN.

Es una realidad que las sociedades modernas en sus distintas actividades generan residuos peligrosos. Somos concientes que es imposible la no generación absoluta de los mismos, pero sería deseable, siguiendo los lineamientos de la Convención de Basilea, que todos –particulares y Estados- reflexionemos sobre las consecuencias que trae aparejada la producción de desechos peligrosos y así se minimice al máximo su generación.

En el mismo orden de ideas, y siguiendo con los principios del Convenio de Basilea, particularmente el de proximidad (eliminar los desechos en el lugar más cercano al de su generación), es criticable la actitud de ciertos países –los más industrializados y poderosos- que pueden afrontar los gastos necesarios para tratar los desechos en sus territorios y sin embargo especulan exportando los mismos para ahorrar costos y generando terribles complicaciones en países subdesarrollados donde la necesidad económica los lleva a acceder a este tipo de negociaciones perjudicando a su población. Un tema delicado como es la generación de residuos peligrosos no puede estar subordinado a escatimaciones económicas, sobre todo si se tienen los recursos necesarios para llevar adelante tratamientos con la tecnología más adecuada.

Es de destacar también que estos países recurren a argumentos tales como “reciclado o recuperación” para efectivizar la exportación, cuando en realidad lo que están haciendo es eliminarlos de manera definitiva provocando grandes riesgos en territorios ajenos.

Con respecto a la legislación argentina en la materia, cabe efectuar la siguiente consideración. A la luz del texto del artículo 41 última parte de la Constitución Nacional, la legislación que permite la importación de residuos peligrosos, ya sea para ser utilizados en procesos productivos como los decretos que permiten la importación de residuos peligrosos acompañados de un certificado de inocuidad sanitaria expedido por autoridad competente, son por lo menos de dudosa constitucionalidad. En todo caso, si se considera que estos permisos para importar residuos peligrosos son necesarios, habría que reformar la Constitución Nacional.

Por otro lado, se evidencia una falta de compromiso en los convenios internacionales, a los fines de lograr la mayor cantidad de adhesiones posibles por parte de los Estados, teniendo en cuenta que hay grandes intereses económicos en juego y que es necesario al menos tener alguna regulación, y en materia de legislación interna, debido a los lobbies empresariales que ejercen presión también por cuestiones económicas.