MEDIACION PENAL DE MENORES

Propuesta para la Provincia de Tucumán

Por Eloisa Rodríguez Campos

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Facultades de la Nación y de las Provincias 3. Legalidad y Oportunidad. 4. Propuesta de acción ante la crisis del Sistema Penal actual. 5. Más sobre Mediación Penal. 6. Menores ante la Ley Penal. (Cuestiones previas). 7. Situación actual en Tucumán y la experiencia de provincias más avanzadas. 8. Intento de respuestas a críticas  efectuadas a la Legislación Chaqueña. 9. Propuesta para la Provincia de Tucumán. 10. Epilogo.

1. Introducción:

                        Frente a la deslegitimación  del sistema penal es necesario buscar caminos que nos conduzcan al conflicto penal llevando una más racional solución al mismo.

                        Manteniendo la concepción crítica del actual sistema penal que básicamente denuncia una gran distancia entre la pena estatal y el conflicto entablado entre las partes pretendemos encontrar el atajo de la mediación.

                        No es motivo de este trabajo destacar lo que ya no requiere mayores deliberaciones, esto es, que la pena de prisión no ha cumplido su finalidad y solo ha demostrado eficacia como medio segregacionista o de exclusión de los condenados y hasta de los procesados, ya que el exceso de aplicación de la prisión preventiva en la práctica ha aniquilado el principio de inocencia.

 La ejecución de la pena más que a la reinserción del condenado colabora a la agudización de la problemática al regresar al medio libre. Basta pensar en los sistemas carcelarios de cualquier lugar de nuestro país.

                        Tampoco requiere mayor disquisición la situación de las víctimas, basta destacar que se las reconoce como las ignoradas del sistema. No obstante últimamente  se puede observar una loable preocupación por garantizar legislativamente la eficacia de sus derechos en el proceso.

                        Según creo es necesario aumentar los esfuerzos para incorporar a nuestro sistema penal soluciones alternativas basadas en criterios de oportunidad en la persecución penal sobre todo en éste momento que ha surgido una corriente de “actualización” de la materia penal y procesal penal que bajo la idea de “seguridad ciudadana” impulsa el aumento de las penas, reducción de garantías básicas e incorporación de institutos que no solo desfiguran nuestro derecho penal liberal sino que no son funcionales a sus objetivos.

                        En la medida en que logremos un acercamiento entre las partes, eliminando la actual distancia que existe entre el imputado y la víctima y propugnemos  medidas de participación, como la mediación penal, los beneficios redundarán en toda la sociedad.-

                        Dicho instituto “consiste en un sistema, no excluyente, de resolución de conflictos, donde las partes, asistidas por un tercero neutral, son acompañadas en el proceso de tomas de decisiones con relación a un desacuerdo, siendo sus características mas destacadas la voluntariedad, la confidencialidad,  la flexibilidad del procedimiento y la autocomposición  (las partes cooperan en la búsqueda de una solución). La mediación penal se ha de desarrollar entre las partes conectadas por un hecho que puede ser desplegado  jurídicamente en un proceso penal”.[1]

 

                        Desde ya, es conveniente aclarar que en “esta idea no tiene nada que ver la impunidad, porque ésta implica casos sin resolver, extremo que daña la vida comunitaria y la confianza en las instituciones. Lo que se está proponiendo es resolver las cosas pero no siempre con pena, sino cuando sea conveniente con otras formas que colaboren a mejorar la convivencia.[2]

                        Confío que la mediación tal como se la define precedentemente es una herramienta útil para que el “conflicto” deje de ser una amenaza abstracta para la comunidad ya que a través de víctima concreta se acercará al infractor a la ley y se humanizará la reparación del daño sufrido.  Indirectamente se comprenderá que tanto las víctimas como los victimarios integran la comunidad y que a través de este mecanismo la primera tendrá una humana reparación a la vez que podrá colaborar en la recuperación del autor del hecho evitando su exclusión social.

                        La comunidad merece que se le dé la oportunidad de cambiar el sentimiento de inseguridad por el de solidaridad.

                        Esto resulta mas patente cuando los infractores de la ley son menores de edad que también merecen la posibilidad de no recorrer el camino de la represión que los conduce inevitablemente a través de la pena a la escuela del delito y es precisamente en éste ámbito donde se me ocurre echar mano a criterios de oportunidad centrando mi trabajo en un proyecto de mediación penal para menores para la provincia de Tucumán.

2.-Facultades de la Nación y de las Provincias.-

                        Previo abordar la tarea es necesario hacerse cargo de las opiniones respecto a las facultades para legislar sobre la materia sin intención de un mayor abundamiento en la cuestión que ha sido tratada por destacados procesalistas.

            No comparto la posición que estima que todo lo referente a la regulación de la acción corresponda al Congreso Nacional en virtud del art. 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional. Estimo que aunque la Nación haya regulado en el Código Penal aspectos procesales reservados al Derecho Público Provincial,  ello no impide  que cada Provincia ejerza su potestad no delegada.

Esta idea inspira este trabajo  y permite superar las limitaciones del

principio de legalidad en materia procesal introduciendo el criterio de oportunidad que conlleva la mediación.-

3.-Legalidad y Oportunidad.

                        El discurso jurídico penal actual, hace referencia fundamentalmente a dos principios: el de legalidad penal y el de legalidad procesal.

                        El principio de legalidad penal exige que el ejercicio del poder punitivo tenga lugar dentro de los límites previamente establecidos. Ello es expresado en la  Constitución Nacional a través de la norma que expresa “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...”.-

                        Ninguna duda cabe que el Nullum crimen sine lege, como axioma máximo, indica que nadie puede ser procesado ni penado sino en virtud de ley anterior al hecho de la causa, pero en modo alguno implica lo contrario. Nada obliga a que hechos que de origen se definan como delitos puedan ser parcial y/o temporalmente excluidos de la aplicación de la pena o del proceso y en esto consiste, precisamente la vigencia de criterios de oportunidad.

                        El principio de la legalidad procesal exige que todo delito de acción pública deba ser investigado, juzgado y castigado.[3]

 

                        Así es expresado en el Código Penal (art. 71) que dispone: “Que deben iniciarse de oficio: todas las acciones penales...”.

                        ¿Esta idea llega  a la conclusión que siempre que exista un delito se debe aplicar una pena?

                        En la práctica no es así, el principio de legalidad no tiene vigencia.

                        En Tucumán podemos observar por ejemplo la diferencia de causas ingresadas y las sentencias de fondo de los años 2002 y 2003.[4]

Fiscalías de Instrucción

Causas ingresadas:

Año 2002........................37523.-

Año 2003........................34743.-

Excma. Cámara Penal:

Sentencias de Fondo:

Año 2002.....................315

Año 2003.....................238

                        Ello sin contar la gran cantidad de delitos que son cometidos pero que no se conocen porque no se denuncian: la llamada “cifra negra”, a lo que se agrega la “cifra dorada” de la criminalidad que son los delitos que pueden ser conocidos por la autoridad pero que no entran en el sistema judicial por venalidad funcional y que “se arreglan” por medios económicos, de influencias políticas o de poder.-

                        Otra razón que en la práctica conduce a la frustración del principio de legalidad es la imposibilidad material de los Tribunales de dar tratamiento a todos los procesos, en razón de la desproporción entre el número de personal judicial y el número de delitos y ello determina la aparición de criterios de selección no siempre racionales. Así se comprueba que se trabajan las causas mediáticas en desmedro de otras o las que cuentan con abogados conflictivos en desmedro de prudentes letrados, o en base a necesidad de elevar informes.

En Tucumán, en el año 2002 el Ministro Fiscal dio orden a   los Fiscales instructores que efectuaran un determinado número de requisitorias de elevación a juicio por semana y, como consecuencia de ello,  se elevaron causas de bagatelas o las llamadas fáciles, en desmedro de las más importantes siempre en aras de cumplir con el número ordenado, con lo que se daba una suerte de priorización inversa.

                         Sin contar las causas que se dejan prescribir en los estantes o no se ingresan al sistema informático y en consecuencia no reciben atención alguna.

                        Ello lleva a la reflexión de si es necesario continuar enarbolando principios que en la práctica no tienen vigencia o si deben ser reformulados a fin de que lo dispuesto en la norma sea una realidad.

                        Frente al tradicional criterio de legalidad emergen nuevos mecanismos de selección de carácter formal y que operan en virtud de facultades expresa o tácitamente otorgadas al órgano encargado de la persecución penal y que se sustentan en el llamado principio de oportunidad.

                        Se admiten así una serie de excepciones a la obligatoriedad de perseguir y castigar todo delito, que se reflejan en institutos introducidos en los sistemas penales, como suspensión del juicio a prueba, juicio abreviado,  o pérdida de interés cuando el delito infringe al autor un daño superior a la pena,  o la utilidad valorada en ciertos casos como el llamado arrepentido o el advenimiento en los delitos contra la integridad sexual o el tratamiento de recuperación del adicto en la Ley de Estupefacientes

                        Predomina además en nuestro país el sistema de oportunidad reglada propio del continental europeo, en contradicción al de oportunidad libre del derecho anglosajón. El primero significa que sobre la base de la vigencia del principio de legalidad se admiten excepciones por razones de oportunidad.

                        Debemos por lo tanto  buscar: “tanta legalidad como sea posible, tanta oportunidad como sea necesaria”.[5]

                       

4.-Propuesta de acción ante la crisis del sistema penal actual

                        Es común al analizar la historia de la persecución penal destacar cómo se le fue confiscando a la víctima su conflicto, es decir que en el largo camino hacia la pena estatal fue expropiado el conflicto que subyace en cada hecho humano definido como delito.

                        Con razón, ha dicho Zaffaroni “Que la intervención del Estado como único ofendido, confiscando a la víctima su conflicto, invocando el bien común la defensa social o cualquier otra vaguedad parecida elimina la posibilidad de resolver aquel conflicto porque falta una de sus partes: la víctima”.[6]

                        Otro hecho notorio es el reconocimiento de la crisis de la pena privativa de la libertad que ha demostrado cumplir solo una finalidad deteriorante y segregacionista bajo el amparo de un criterio retribucionista  o de prevención general negativa.

                        Frente a la crisis del discurso jurídico penal se han propuesto diversas líneas de acción, una de ellas es el abolicionismo penal cuyas variantes son múltiples[7], pero en la visión de Hulsman se pretende la abolición del sistema penal en su totalidad “por importar castigos sin sentido y en tal dirección perdidos, por resultar no solo injusto e inconveniente, sino especialmente incontrolable”.[8]

                        Otra vía escogida es la de políticas “De ley y orden” que persiguen el exterminio de la criminalidad a cualquier costo: anulación de garantías, violación de derechos humanos, inclusión de penas que conduzcan a la supresión del respeto, la dignidad y aún la vida de las personas imputadas. Aún así seguirán imperando las llamadas “cifras negras y doradas”, en cuanto siempre, existirán delitos no denunciados y también aquellos que traspongan las redes de la maquinaria político-judicial.-

                        Otra de las vías es la de procurar la mínima intervención del sistema penal, como táctica progresiva es limitar la intervención penal por vía de la descriminalización y la flexibilización de algunos principios tradicionales (como legalidad, verdad real) dando mayor cabida al principio de oportunidad. Procurando en definitiva una persecución penal mas eficaz, mas racional y mas respetuosa del drama humano.

                        Para ello no es dudoso que la incorporación de la víctima , la reparación del daño causado por el hecho de origen y el reconocimiento de la autonomía de la voluntad de las partes del litigio, deben ser pilares sobre los que repose el nuevo sistema penal alternativo.

5.-Mas sobre Mediación Penal.-

                       

                        En la medida que se incorporen a la Legislación medidas que procuren un acercamiento entre el imputado y la víctima, como la mediación, se obtendrán beneficios que redundarán en la sociedad y permitirán crear la convicción de que el autoritarismo penal no es lo mas conveniente, al existir otra forma de solucionar los conflictos y lograr la paz social.

                        A diferencia de lo que todavía muchos creen, entre quienes incluso la propugnan para los conflictos civiles, se levanta otra postura a la que adhiero, que considera la mediación como una forma propicia y apta para acudir a la resolución de conflictos denominados delitos.

                        Al decir mediación penal la consideramos abarcativa de diversas técnicas alternativas, como: la reparación del daño, como tercera vía del Derecho Penal (según la concepción de Roxin[9])  quien entiende que el acercamiento a través de la reparación es funcional a la reconciliación entre el autor y la víctima, y así, un aporte a la paz jurídica y de este modo se persigue el logro de una finalidad de prevención integradora  que se genera cuando se considera solucionado el conflicto con el autor.

                        De modo, que es posible desde esta óptica, armonizar la reparación del daño, con los fines del Derecho Penal, relativizando las objeciones respecto  a que la acción resarcitoria sólo corresponde a la esfera civil.

                        Abarcando además toda modalidad conciliatoria o de composición que pondere la autonomía de la voluntad y morigeren el efecto criminógeno de la pena.

                        En las Segundas Jornadas de Mediación y Delito celebradas en Buenos Aires en Noviembre de 2002, se dieron algunas ideas y reglas básicas que se consideran útiles para cualquier modelo conciliatorio:

1)       Reconocimiento de que el Derecho Penal debe servir a la solución de los conflictos.

2)       La Mediación encuentra justificación normativa en principios Constitucionales, especialmente en las disposiciones de los arts. 14 y 18 C.N. (L.A. 1995-A-26) y concordantes de los Pactos de Derechos Humanos, principalmente la norma del art. 25. Convención Interamericana de Derechos Humanos (L.A. 1994-B-1615).-

3)       Existe amplio consenso en reconocer a la mediación efectos funcionales al logro de la paz social.

4)       Apriorísticamente, ningún delito debería ser excluido de los procedimientos de mediación (existen casos no mediables, y no delitos de tal tenor).-

5)       Sería útil extender el Instituto del avenimiento, en sentido amplio como forma de composición del conflicto, a otros casos definidos como delitos.-

6)       La exigencia de confidencialidad y neutralidad como condiciones esenciales de la mediación deben resguardarse en forma incólume en su aplicación a las hipótesis delictivas, sean los mediadores judiciales o extrajudiciales.-

7)       La mediación más fecunda es aquella que se concreta en las primeras etapas de la exteriorización del conflicto, sin perjuicio de la posibilidad de su ejecución durante la totalidad del proceso.

8)       Deben resguardarse la igualdad y la asistencia técnica jurídica de las partes.-

9)       Se considera que las cuestiones operativas (vgr. ¿qué operadores, qué efectos, qué controles? y otras) deberían ser decididas y previstas en las jurisdicciones locales.-

   10) Se entiende adecuada la previsión de un programa de ayuda al   

          presunto infractor, según la necesidad de cada caso.

6.-Menores ante la Ley Penal.(Cuestiones previas)

                        Con respecto a los menores, no contamos en nuestro país con un diseño de política criminal serio y eficiente, se carece de una Legislación adecuada práctica y moderna.

                        La Ley Penal para Menores N°22.278, dictada en el año 1980 (durante el Gobierno de Facto llamado de Reorganización Nacional) aplicable a los menores incursos en delitos, fue modificada por Ley 22.803 que estableció la no punibilidad de los menores que no cumplieron 16 años y de menores que no cumplieron 18 años cuando se trate de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación. [10]

                        Es punible el menor de 16 a 18 años que incurrieren en delitos que no sean los anteriormente enunciados.

                        En nuestro sistema jurídico, las normas penales, están en colisión con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, ya que se inspiraron más en la necesidad de proteger a la sociedad de la “Delincuencia juvenil” que en una visión de responsabilidad penal de atribución a los menores de las consecuencias de su conducta, respetando sus derechos humanos y su protección integral.

                        No podemos dejar de resaltar que en nuestro país por la reforma Constitucional del año 1994       se incorpora junto a otros Tratados de Derechos Humanos a la Convención de los Derechos del Niño, adquiriendo ésta a partir de entonces rango constitucional, y la cual al ser parte integrante de nuestra Carta Magna debe guiar toda la legislación argentina de la niñez, ya que la misma tiene jerarquía superior a las leyes.

                    Es partiendo de esta realidad normativa y en opuesta contradicción a la realidad legisferante y de ejecución de la misma, que plantemos recorrer los principios Internacionales y Constitucionales que desde aquella reforma deberían ser el marco de referencia poniendo especial atención a la realidad del niño en conflicto con la ley penal, proponiendo una alternativa al sistema imperante que esté nutrido de la normativa constitucional. Dicha Convención desde su Preámbulo refiere a la necesidad de protección y asistencia al niño para que éste asuma su responsabilidad dentro de la comunidad, “considerando que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad  y ser educado en el espíritu de paz, dignidad, tolerancia, igualdad y solidaridad”, y es desde la legislación, en nuestro caso la legislación penal de la minoridad desde donde deben hacerse efectivas estas declaraciones.

                    El interés superior del niño, eje sobre el que se asienta la Convención, debe a su vez  ser la directriz de toda legislación que aborde desde cualquier ángulo la cuestión de la infancia. Y es por ello que, considerando la situación actual de los menores frente a la ley penal, se debe denunciar la realidad y dejar como propuesta  medidas alternativas a la solución de conflictos que tengan como actores a los menores.

7.- Situación actual en Tucumán y la experiencia de provincias mas avanzadas.

                        En la Provincia de Tucumán la realidad que vivimos día a día nos muestra agentes del orden desbordados por un sistema económico de exclusión social que ve crecer la delincuencia de jóvenes de modo alarmante,(pues criminaliza la vulnerabilidad), y estrados judiciales atiborrados con causas, siendo éstos sólo algunos emergentes de las falencias del sistema.

                    La justicia penal es el nivel de más fuerte intervención estatal en los conflictos sociales y es por esta razón que debe ser el último recurso al que acudamos, de modo contrario a lo que ocurre ordinariamente.

                        En esta línea de pensamiento es que proponemos la mediación entendiendo que este Instituto devuelve la responsabilidad de resolver intereses encontrados a sus propios actores –autor del hecho y damnificado- para solucionar sus diferencias con la ayuda imparcial de técnicos mediadores. Ello supone poner la situación acorde con la Convención de los Derechos del Niño y llevar a la práctica el Derecho a ser oído y el interés superior del niño, tratando de evitar la institucionalización de niños y jóvenes.

                        Es lo que llevó adelante la Provincia de Mendoza, pronunciando que la elección del ordenamiento procesal penal en nuestro país es de orden federal  y ella optaba porque el principio de oportunidad conforme su legislación de forma.

                   Esta Provincia proclama que el art. 75 inc.12 de la Constitución Nacional es inconstitucional, ya que la ley penal de fondo debe señalar qué conductas constituyen delitos pero no cómo perseguirlos. Esto último  es facultad reservada por cada Provincia, no delegada a la Nación, así Mendoza se enrola en la corriente de la Mínima Intervención  propugnada por Alessandro  Baratta y Luigi Ferrajoli, que ven al Derecho Penal como la última herramienta para restablecer la paz social[11]. En este sentido se pronuncia la Ley mendocina N°6354[12] en su art art.150 y el Código Procesal Penal  de dicha provincia en su art. 26.

 

                        En mérito a lo manifestado es que la mediación penal para jóvenes está instaurada por aquella ley, entre las herramientas para la protección de la niñez y de la adolescencia.

                        En Neuquén la mediación penal se aplica solo a los adolescentes a través de la justicia penal juvenil.[13] Según las estadísticas, la medida permitió disminuir la reincidencia en un 28% manteniendo a los jóvenes fuera del circuito carcelario.

                        Pero es la Provincia del Chaco la que cuenta con una ley revolucionaria, la N° 4989[14] que consagra un método de resolución de conflictos que siempre se ha considerado casi exclusivo del derecho privado, la mediación, siendo además la primera ley de este tipo que se sanciona en nuestro país.-

                        La Ley 4989 entró en vigencia el 1 de septiembre de 2002. Su antecedente más destacado en el Proyecto Alternativo de Reparación  Alemán de 1992 – Alternativ Entwurf Widergutmachung – de cuyo texto se han extraído  párrafos casi idénticos.-

                        Vamos a destacar algunos de los rasgos fundamentales de esta Ley:

Þ      Establece la mediación como forma de resolución de conflictos, y fija como objeto de ésta, la reparación y compensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación voluntaria a favor del lesionado, víctima u ofendido (art. 1 y 2),

Þ      Se acepta el pedido de disculpas o perdón del ofendido (art.5).

Þ      Dispone que la mediación es un acto voluntario entre víctima u ofendido y el actor o  partícipe del delito; no obstante admiten que un tercero se obligue a la reparación del año en reemplazo del autor del hecho (art. 3 y 8).

Þ       En su art.4 dispone que la mediación puede proceder especialmente en aquellos delitos que prevean una escala penal máxima de seis años de prisión, delitos culposos en general, de inhabilitación o multa.

Þ       Prevé distintas formas de mediación teniendo en cuenta el momento en que se celebren :

 1) Prejudicial (al momento de poner el hecho en conocimiento de la Prevención Policial)

 2)   En el Proceso, que  a su vez puede ser:

a) cuando las actuaciones se radican ante el Juez de Instrucción, (art. 15) ó

 b) ya en la etapa previa a la citación a juicio, (art.20), y por último,

 c) cuando ya se ha dictado sentencia condenatoria. En este caso, no rige el límite máximo de seis años, vale decir que cualquier delito podría ser sometido a mediación penal, una vez que exista sentencia condenatoria, en cuyo caso la pena se podrá disminuir hasta el monto que le hubiera correspondido por el delito en grado de tentativa.

Þ      Regla los plazos para la celebración de la mediación y dispone que se remita el expediente a un mediador ajeno al Tribunal. En su art.19 dispone que una vez alcanzado el acuerdo entre las partes y cumplido el mismo, el Juez deberá resolver la insubsistencia de la pretensión punitiva del Estado y disponer la extinción de la Acción Penal.

8.- Intento de Respuestas a Críticas[15] efectuadas a la Legislación Chaqueña.-

                        1.-Se ha sostenido que la Ley del Chaco está en colisión con el Código Penal que en su art.59 dispone en qué caso se extingue la Acción penal .Ello no compatibiliza con la Ley que obliga al Juez, cumplido el acuerdo a disponer la extinción de la Acción Penal.

                        En relación a que solo corresponde al Congreso de la Nación legislar sobre las causales de extinción de la acción y, por lo tanto, no podrían hacerlo las Provincia, se debe comentar que las mencionadas en el art.59 no son las únicas causas de extinción de la Acción Penal. Se mencionan entre otras, la extinción de la Acción Penal por reparación voluntaria del perjuicio al fisco (art.16, Ley 24769), o la suspensión del juicio a prueba (art.76 bis del Código Penal).

                        Aunque no me detendré a analizar las razones de las posiciones que se esbozan en el comentario precedente limitándome al llamado Régimen Penal de la Minoridad.-

 Las leyes 22.278 y 22.803 autorizan la no aplicación de la pena que corresponda a un menor imputable si el Juez la considera innecesaria  en virtud de las modalidades del hecho, los antecedentes del menor y el resultado favorable del tratamiento tutelar orientado a su formación, por lo que, si la ley faculta al Juez en determinadas circunstancias a absolver, no se ve inconveniente que lo faculte bajo ciertas condiciones a declarar extinguida la acción que conduce a la pena.

                        2.-Se objeta que la ley no respeta la uniformidad legislativa y la igualdad ante la Ley.

                        Estimo que a esta crítica se puede responder que en general, la aplicación de la Ley Penal es desigual, afecta prioritariamente a sectores marginados de la sociedad y en menor medida a quienes detentan poder económico, político o social.

                        La solución en diferentes situaciones no puede ser igual, no es igual ante un mismo hecho el autor que sufre como consecuencia de él un daño mayor que la pena al autor del mismo hecho que no resulta damnificado.

                        Por otra parte, no es real que la Legislación Procesal sea uniforme, ya que conviven en ella diferentes sistemas. Por ejemplo, mientras en algunas Provincias la investigación es jurisdiccional  en otras como Tucumán, la investigación preparatoria es fiscal.

                        No son pocas las Instituciones que en marcha hacia un proceso acusatorio se ensayaron en unas provincias antes que en otras.

                        Tucumán fue pionera en adoptar la investigación fiscal preparatoria dentro de su régimen procesal, pero respecto a los menores, la Provincia mantiene una deuda.

                        No cuenta la Provincia con tratamiento especializado de sus niños. Los que infringen la Ley son sometidos a la investigación y juzgamiento común con la sola excepción de que existen para toda la Provincia solo tres Jueces Penales de Menores, que tienen a su cargo la administración y control de medidas tutelares, que generalmente se materializan  a través de la institucionalización de los menores, en locales policiales o establecimientos inadecuados sin controles ni seguimiento alguno ni límites, quedando indeterminadamente el menor bajo el poder discrecional del Juez, no siendo pocos los casos en que optan por la fuga aunque  no les es fácil escapar del círculo que los devuelve al encierro La otra medida es la disposición de entrega a sus padres que aún cuando tiene la ventaja de ser una solución integrativa, se realiza sin seguimiento ni control, interviniendo los equipos técnicos solo en el primer momento del proceso.

                        En Tucumán la igualdad no se da ni siquiera entre menores y mayores. Estos últimos cuentan con un proceso respetuoso de su garantía de defensa lo que no se refleja en el tratamiento de los menores, por lo que nos induce sobre todo en este caso a pensar en medidas alternativas.

                        3.-Se consideran violadas las Garantías de Inocencia y Juicio Previo.

La adopción de ámbitos reglados de disponibilidad (oportunidad reglada)  no tiene nada que ver con el principio de legalidad, ni el principio de inocencia y juicio previo. La ley indica que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho y que se presume inocente hasta tanto se declare culpable. Respecto a este punto me remito a lo manifestado en el punto 2.

                        4.- Se sostiene además la imposibilidad para admitir la mediación penal en cualquier clase de delitos.

 Nada mejor para responder a esta observación la cita de la regla N°4 de las Segundas Jornadas de Mediación y Delito ya citada “existen casos no mediables y no delitos de tal tenor”.-

9.-Propuesta para la Provincia de Tucumán.-

                        En el entendimiento que una Ley de Mediación Penal es una respuesta ineludible a las normas constitucionales que requieren que el régimen penal y procesal del menor tenga como norte procurar que sea tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de dignidad y valor, fortalezca su respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros, promueva su reintegración y asuma una función constructiva en la sociedad (Convención de los Derechos del Niño, art.40 inc.1°),también soy consciente que a tales fines la mediación no es suficiente pero significa un paso importante para el cambio cultural que supone el paso desde la justicia retributiva a la justicia restaurativa.

                        En general propongo tomar como base la Ley de Chaco por la sencillez de la formulación de sus normas y por la amplitud con que regula el Instituto aunque destaco los siguientes puntos:

1.- En cuanto al momento de celebración  

          Sólo me parece viable, por ahora, introducir la Mediación durante el Proceso. Una vez formulada la denuncia y llegado el caso a los estrados judiciales, que se procure su realización por el Ministerio Pupilar (Asesores de Menores) por ser quienes deben velar por el interés superior del niño y adolescente judicializado.

                        Si bien reconozco que la Mediación Prejudicial tiene a su favor la posibilidad de que el conflicto se resuelva antes de que se ponga en marcha el mecanismo judicial evitando el desgaste de los Tribunales ya abarrotados de causas, como así también la estigmatización del imputado, no me parece concebible en la Provincia de Tucumán.

                        No existe en ella Policía Judicial y la Policía Administrativa no cuenta con el prestigio ni la credibilidad necesaria  para llevar a cabo o promover una mediación, por estar de hecho acostumbrados a digitar acuerdos venales en los que más que arrimar la voluntad de las partes prevalece la presión y el autoritarismo, resabios de cuadros policiales corruptos que aun integran la fuerza.

                        En la práctica en Tucumán, el ingreso de causas a la justicia aún depende mucho del “oportunismo” policial.

2.- Propongo aplicar la Mediación a cualquier clase de

delitos sin límites de penas.

          Entiendo que la mediabilidad depende no tanto del tipo de delito sino de otras condiciones como: las personales del menor, apoyo que reciba para asumir el proceso con responsabilidad, buena predisposición de la víctima para aceptar una solución consensuada y madurez de la comunidad para comenzar a admitir este tipo de soluciones.

                        Existe un número significativo de casos que a través de este medio obtendrían una respuesta mucho más adecuada que la que brinda el sistema tradicional.-

                        Respecto a los menores que infringen la Ley Penal, nos encontramos con frecuencia, con una reacción nula o casi nula del sistema, o con procesos inadecuados para resolver el conflicto.

                        En la mayoría de los casos las víctimas no obtienen ninguna respuesta y muchas veces la víctima no busca venganza, sino algún modo de reparación del daño injustamente sufrido.

                        Incluso la forma de reparación que pretende la víctima no siempre es económica y la ausencia de respuestas adecuadas del sistema genera una sensación de impunidad no solo en la víctima y en la comunidad sino en el propio imputado y sus familiares porque no resulta favorable a su resocialización ni es vivida como justa por ninguno de los actores del conflicto.

3.- Se excluyen los delitos cometidos por Funcionarios

Públicos.

                        En este sentido considero acertada la exclusión prevista por el art.11 de la Ley 4989 de la Provincia de Chaco al tener como fin evitar que quien abuse de su función pueda escaparse de la pena aprovechándose del sencillo procedimiento de reparar el perjuicio, mediante manipulaciones o persecuciones de cualquier tipo derivadas de la superioridad que implica la función.-

                        Sin embargo soy conciente de que al aplicarse la Ley a menores de hasta 18 años no es común, ni resulta relevante en la problemática del menor los delitos funcionales.-

4.- Registro de Mediadores.

                        Resulta necesario que la Ley que establezca la mediación cree un registro en el ámbito del Poder judicial previendo además que en el proceso de mediación pueda trabajar un equipo interdisciplinario (abogados, psicólogos, asistentes sociales, etc.) y una vez que las partes acepten someterse a el, el trabajo se debe efectuar por separado por las partes encontrándose al final del proceso cuando estén en condiciones de hablar entre sí.-

5.- Menores comprendidos.-

                        Se propone que se incluya a los jóvenes infractores hasta los 18 años (inimputables o imputables).

6.- Características de la Mediación.-.

                        Entre ellas se deben destacar que debe ser un acto voluntario y confidencial.

7.- Acta de Compromiso.-

                        Al respecto, parece propicia la regulación de la Ley Chaqueña que determina que debe hacerse constar las partes que participaron, siendo al respecto importante  contar con los padres, tutores o representantes que cumplen una suerte de garantes del compromiso. Se debe prever además que si la obligación a cumplir es de contenido patrimonial puede obligarse y participar un tercero.-

8.- El Acuerdo.-

                        Se deberá prever que el acuerdo contenga como posibles los siguientes compromisos: la restitución, reparación o resarcimiento del daño, además del cumplimiento de determinada conducta, abstención de determinados actos, prestación de servicios a la comunidad, o pedidos de disculpas o perdón en concordancia con lo previsto por la Ley Chaqueña.-

9.- Archivo de las Actuaciones y Extinción de la Acción

Penal.

                        Se deberá disponer el archivo de las actuaciones en forma provisoria hasta el cumplimiento del acuerdo y una vez cumplido la extinción de la Acción Penal. Esta parece una solución correcta aunque propicio a diferencia de la Ley de Chaco que la mediación sea aplicable en cualquier etapa del proceso, para todo tipo de delitos, aun en los casos en que ya se hubiera declarado la responsabilidad penal del menor.

            En Tucumán hasta esta etapa el proceso se desarrolla ante los Tribunales comunes, la causa se remite con posterioridad al Juez de Menores que puede imponer pena o absolver conforme a los resultados del tratamiento tutelar.

         Estimo que se puede prever además de la absolución que la mediación implique una disminución de la pena en caso de condena.-

                        No propongo la Mediación como tratamiento tutelar porque considero que va más allá de un proceso de rehabilitación, ya que se inscribe en él un fin restitutivo de una situación de diferencia de intereses que deben quedar satisfechos para todas las partes. Y es en este marco que no veo obstáculo para que la Mediación tenga lugar aun después de la declaración de responsabilidad y aun después de la fijación de la pena con posibilidad de disminuirla siempre que sea mediable el conflicto.-

10.-EPILOGO:

Noticias de Tucumán:

                                   “En el Instituto Roca con capacidad para 18 chicos están alojados 35.”

                                   “En el área Minoridad de la Policía en dos piezas de 40 mts. deben alojarse 12 menores, y sin embargo hay 25”

                                   “En el Instituto Belgrano diseñado originalmente para que sirvan allí menores que carecen de guardadores legales o con problemas en sus hogares, conviven 34 adolescentes con causas penales, con 50 chicos que aún no delinquieron”[16]

                        Estas son las publicaciones que me hicieron pensar que es mejor pecar de reiterativa y analizar y hablar todas las veces que sea necesario cuando de Derechos del Niño se trate.

Este trabajo ha sido inspirado por la necesidad de transmitir una íntima y fuerte convicción de que es necesario un cambio profundo sin gatopardismo, que nos transforme en una sociedad solidaria preocupada por nuestra niñez.

Esta convicción surgió gracias a mis maestros como  el Dr. Elias Neuman que me ayudó a ver y a sentir como quien puede decir las palabras del Padre Carlos Cajade:

“Los que vemos que siempre en el niño hay una posibilidad de pájaro y de brisa, a pesar de todas sus historias”.

“No podemos sostener, entonces, la cárcel, los institutos, el encierro, el castigo....”[17]