INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PENA ACCESORIA DE RECLUSIÓN POR TIEMPO INDETERMINADO Y DE LA REINCIDENCIA SIMPLE. ¿ES EL FINAL DE LA PELIGROSIDAD?

Por Héctor Osvaldo Buscaya y Alejandro Martín Fillia

Sumario: I.- Introducción. II.- La pena de reclusión por tiempo indeterminado desde una visión penológica y criminológica. III.- Régimen progresivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad. IV.- Inconstitucionalidad de la pena de reclusión por tiempo indeterminado. V.- La multirreincidencia en los delitos “graves”. VI.- La pena de reclusión por tiempo indeterminado y los homicidios agravados. VII.- Inconstitucionalidad de la reincidencia simple. VIII.- Conclusión. IX.- Bibliografía.

I.- Introducción.

A lo largo del presente trabajo, intentaremos brindar al lector una argumentación deslegitimante de la pena de reclusión por tiempo indeterminado desde una visión global, haciendo hincapié en los problemas que suscita la aplicación de criterios de peligrosidad en un Estado de Derecho, más aún cuando de aquella pauta se deriva la neutralización del sujeto de derecho.

Para ello, abordaremos la perspectiva penológica y criminológica del instituto en crisis, pasando luego a analizar su incompatibilidad con nuestro régimen progresivo de la ejecución de la pena.

Asimismo, pondremos en evidencia los vicios de constitucionalidad que presenta la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, ya sea en los casos de multirreincidencia –indistintamente para delitos de mayor o menor gravedad- o en los casos previstos en el art. 80 del Código Penal.

Por último, intentaremos explicar cómo la reincidencia simple y sus diversas consecuencias jurídico-penales adolecen de los mismos vicios constitucionales que la multirreincidencia.

Antes de abordar la temática propuesta, es ineludible mencionar el fallo “Gramajo”[1] emanado de nuestro máximo Tribunal, que no sólo motivara este artículo sino también nuestro trabajo preliminar[2].

II.- La pena de reclusión por tiempo indeterminado desde una visión penológica y criminológica.

El fundamento penológico del instituto previsto en el art. 52 del Código Penal lo encontramos fácilmente el las teorías de prevención especial negativa, dado su carácter netamente neutralizante.

Para esta postura legitimante del poder punitivo, una vez que han fracasado las técnicas de resocialización, se debe optar por la eliminación del sujeto peligroso en pos de la defensa de la sociedad, olvidándose por cierto de su carácter de persona.

Por otra parte, la pena de reclusión por tiempo indeterminado como expresión de las teorías de prevención especial negativa, no es más que la recepción del criterio peligrosista característico del positivismo criminológico garofaliano.

Precisamente, fue Rafaelle Garófalo quien definió a la peligrosidad o “temeritá” como una perversidad constante y activa que justificaba que la pena no guarde proporcionalidad con el daño efectivamente producido, antes bien con la peligrosidad del sujeto. Los peligrosos eran considerados delincuentes o enemigos naturales y ante ellos las ideas resocializadoras no tendrían efecto, razón por la cual se manifestaba a favor de las técnicas de neutralización de aquellos a través de la deportación e incluso la muerte. La finalidad de estas técnicas era evitar que la sociedad se degenere, proponiendo metafóricamente la “guerra contra el delito”[3].

Parece, entonces, que no es causal que la obra de Garófalo, “La Criminología”, se haya publicado en el mismo año (1885) que la ley de deportación francesa de la cual fue extraída la pena de reclusión por tiempo indeterminado en nuestro ámbito[4]. Es decir, tanto ideológica como temporalmente, la pena contenida en el art. 52 y ss. del Código sustantivo es fiel reflejo de la escuela criminológica positivista.

Y tampoco resulta casual que esta manifestación del positivismo se lleve de la mano con la exacerbación punitiva del realismo de derecha actual. Este movimiento conservador se inició en los Estados Unidos en los años setenta siendo uno de sus exponentes James Wilson quien sostenía que “los delincuentes peligrosos o reincidentes debían ser sujetos a penalidades más severas, incapacitadoras, y en algunos casos a la misma muerte”[5].

El fundamento de estas campañas, abstraídas de grandes teorizaciones, se afinca en simples propagandas de “tolerancia cero” y “ley y orden”, no distando de la ya mencionada metáfora garofaliana de “guerra contra el delito”.

Sin embargo, esta concepción peligrosista del sujeto seleccionado por las agencias de criminalización –al igual que las teorías de la prevención especial negativa- no resiste una confrontación con nuestro marco constitucional.

En este sentido, la utilización de la peligrosidad como baremo para la imposición de penas, se traduce en un estado de policía que elimina o neutraliza a las personas molestas por la reiteración de acciones tipificadas. Este criterio, sin lugar a dudas, se enfrenta con las garantías que consagra nuestra ley fundamental, cuya finalidad no es otra que limitar la respuesta punitiva a la gravedad del delito, independientemente de la forma en que el sujeto haya escogido conducir su vida.

La situación descripta se agrava si tenemos en cuenta que la valoración de la peligrosidad carece de parámetros realmente objetivos, por lo que se convierte en un juicio de valor totalmente subjetivo y -como tal- arbitrario, basado en meros cálculos de probabilidad abstraídos de la realidad de cada individuo y dirigido a evitar futuros delitos que ni siquiera se han exteriorizado.

Entendemos que ese juicio de peligrosidad no escapa de la idea de un concepto causal de los hechos dados en el universo; toda causa tiene su efecto, pero en el caso de las conductas humanas entra en juego la voluntad. En efecto, las causas de nuestra voluntad no son identificables en la red causal de un modo suficientemente constante como para prever los resultados: en las mismas condiciones (es decir, cuando coinciden aproximadamente condiciones a las que asignamos alguna relevancia), puede suceder que adoptemos decisiones distintas (puesto que son diversas otras condiciones desconocidas, inadvertidas o menospreciadas). De modo que, como afirma Guibourg[6], preferimos suponer que la conducta del vecino, como las nuestras, no depende (al menos no enteramente) de su posición en la red causal, sino de una decisión fundada en una voluntad imprevisible. Y el espacio mental en el que esa voluntad se forma recibe el nombre de libertad.

Con esto quiere decirse que si bien todos los acontecimientos que se suceden en el universo responden a la idea de causalidad, no se tiene el conocimiento suficiente del entretejido causal como para predecir los comportamientos. Es por ello que el juicio de probabilidad respecto de la peligrosidad de un sujeto termina teniendo un altísimo grado de arbitrariedad.

Ciertamente, no es necesario recurrir a un modelo alternativo para explicar las conductas humanas, distinto al modelo causal: sería plausible entender la decisión o el acto de voluntad como un fenómeno más, determinado por una multitud de condiciones apenas conocidas, que actúa a su vez como una de las condiciones de nuestros movimientos corporales y de sus efectos posteriores[7].

Pues bien, de la combinación del criterio positivista de peligrosidad y de la neutralización como fundamento de la pena, no puede extraerse otro resultado más que la exclusión del sujeto de su calidad de persona y de las garantías consiguientes; ello, a través de su declaración de “enemigo”. Así, se considera enemigo a quien “es penado sólo en razón de su condición de ente peligroso a dañino para la sociedad, sin que sea relevante si la privación de los derechos más elementales a que se lo somete (sobre todo, a su libertad) se practique con cualquier otro nombre diferente del de pena”[8].

En idéntico sentido se pronunció la Corte Suprema al reconocer que la peligrosidad no es otra cosa que “una declaración acerca de que determinada persona es indeseable o directamente declarada fuera del derecho y, por tanto, privada de la dignidad de la pena, privada de todos los derechos que le asisten a los habitantes de la Nación y son garantizados por la Constitución Nacional […] se declararía un individuo, en razón de sus múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente contener encerrándolo por tiempo indeterminado”[9].

Es decir, las diversas injerencias del estado de policía sobre un mismo sujeto seleccionado implican un proceso de despersonalización y cosificación, a través del cual se van morigerando los efectos limitadores del Derecho penal, culminado en la neutralización completa no sólo de la calidad de persona sino también de la persona en sí misma mediante una pena de reclusión por tiempo indeterminado.

En fin, los rasgos de peligrosidad y neutralización que se encuentran en la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, no sólo la convierten en una expresión del derecho penal del enemigo sino que también la privan de cualquier tipo de validación constitucional.

III.- Régimen progresivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad.

Si bien ya hemos afirmado cual es el fundamento penológico del instituto previsto en el art. 52 del Código de fondo, resta analizar si dicho fundamento se condice con fin de la pena privativa de la libertad.

Sobre este punto es preciso distinguir entre el fin de la pena y el fin de la pena privativa de la libertad, puesto que respecto del primero el debate doctrinario aún no ha concluido y abraca todas las modalidades punitivas, mientras que en relación al segundo la ley 24.660 es concluyente, limitándose solo a aquellas penas de encierro.

El art. 1° de la mencionada ley expresa en su primer párrafo que “la ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad”, con lo cual se puede afirmar, sin duda alguna, que el fin de la pena privativa de la libertad se ve reflejado en las llamadas ideologías “re”.

Por su parte, en el punto 6° del art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se halla plasmada la teoría de prevención especial positiva, al establecer que “las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados”.

De este modo, se advierte claramente la contradicción existente –en la faz penológica- entre la pena de reclusión por tiempo indeterminado y el régimen progresivo de la ley 24.660; entre la prevención especial negativa y positiva, respectivamente.

La primera de las finalidades busca la neutralización del sujeto peligroso, mientras que la segunda su reinserción en la sociedad, incluso de un modo paulatino a través de diversos institutos de libertad anticipada que tienen su razón de ser en “la necesidad de que el egreso penitenciario no resulte traumático, así como en la observancia de la premisa que postula que el ideal de la ‘reinserción social’ tendrán más posibilidades de ser alcanzado si el interno va retomando e incrementando paulatinamente sus vínculos sociales, familiares y laborales que muy probablemente fue perdiendo por el efecto ‘desocializante’ que toda pena privativa de la libertad, en alguna medida prolongada, ha de provocar en el condenado”[10].

Teniendo en cuenta lo expuesto, es ostensible que la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado contraría el sistema progresivo de la ejecución de la pena privativa de la libertad, no sólo por la imposibilidad de retornar paulatinamente al medio libre, sino también por la potencial pena a perpetuidad.

Es decir, el art. 53 del Código de fondo prevé que luego de cinco años de haberse cumplido la pena principal, el condenado podrá acceder a la libertad condicional siempre y cuando haya cumplido con los reglamentos carcelarios, otorgándose la libertad definitiva luego de transcurridos otros cinco años. Empero, si el condenado que recupera su libertad en los términos indicados, cometiera un nuevo delito o incumpliera con el tratamiento médico, psiquiátrico o psicológico impuesto[11], no podrá acceder nuevamente a la libertad condicional, transformándose la pena indeterminada en perpetua (art. 53 “in fine” en función del art. 13 inc. 4° y 6°, ambos del Código Penal). Sentado ello, la contradicción entre la ley 24.660 y la pena de reclusión por tiempo indeterminado, se torna aún más visible.

Sólo resta agregar que más allá de las acertadas críticas que se han formulado al ideal resocializador, lo cierto es que esta perspectiva penológica resulta ser más benigna en la teorización del tratamiento penitenciario que aquella que se limita a la neutralización de la persona. Sin embargo, debemos advertir que lo antedicho no significa la asunción –por nuestra parte- de una posición legitimante de la reacción punitiva, sino más bien la forma de deslegitimar -a través de la norma- los efectos nocivos de la neutralización.

IV.- Inconstitucionalidad de la pena de reclusión por tiempo indeterminado.

Antes de comenzar con este acápite, debemos mencionar que parte de la argumentación relativa a la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por tiempo indeterminado, fue plasmada en el punto II del presente trabajo al referirnos al criterio de peligrosidad sobre el que se sustenta el instituto en análisis.

De todos modos, no podemos dejar de remarcar que la peligrosidad constituye una clara manifestación del llamado “derecho penal” de autor, el cual colisiona con el principio constitucional de culpabilidad por el hecho o derecho penal de acto. Pero la indicada no es la única norma constitucional que se ve afectada ante la pena accesoria prevista en el art. 52 del Código sustantivo.

Si tenemos en cuenta que la imposición de este pena es ajena al hecho delictivo en concreto y que obedece únicamente a la conducción de vida del agente –e incluso, a su existencia misma-, resulta ostensible la violación al principio de reserva y a la garantía de autonomía moral de la persona, ambos contemplados en el art. 19 de la Carta Magna.

Desde otro punto de vista, la imposición de una pena debe siempre guardar relación con la magnitud del hecho en juzgamiento, es decir, con la lesión del bien jurídico afectado en cada caso en concreto. Por lo tanto, la pena del art. 52 del Código Penal no sólo constituye una flagrante violación al principio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el contenido injusto del hecho, sino que además resulta ser una pena cruel e inhumana. Sobre el principio de proporcionalidad ahondaremos más adelante.

Asimismo, dado que la mayor reacción punitiva se origina en razón de los hechos cometidos y sancionados con anterioridad, el sujeto es penado dos veces por los mismos hechos, vulnerándose así la prohibición de persecución penal múltiple.

Finalmente, no debemos olvidar que la indeterminación de la pena colisiona con el principio constitucional de legalidad estricta. En efecto, sólo está contemplado en la norma en crisis el tiempo mínimo de privación de la libertad –cinco años-, no así el máximo, pudiendo incluso constituir una pena a perpetuidad.

Por lo expuesto, podemos decir a modo de conclusión que la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado es violatoria del principio de culpabilidad, principio de derecho penal de acto, principio de reserva, principio de proporcionalidad de la pena, principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y principio de legalidad, todos los cuales se encuentran consagrados –de manera expresa o por derivación- en los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, como la Convención Americana sobre derechos Humanos (art. 9), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 7) y la Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o degradantes, entre otros.

V.- La multirreincidencia en los delitos “graves”.

El presente acápite tiene por finalidad demostrar que la pena de reclusión por tiempo indeterminado es inconstitucional con independencia de la grave del delito al cual accede.

Ello obedece a la doctrina formada a partir del ya citado fallo “Gramajo”[12], en el cual la Corte Suprema entendió que las hipótesis del art. 52 del Código Penal sólo involucran delitos de menor gravedad puesto que la exigencia de cuatro o cinco condenas a penas privativas de la libertad –según el caso-  excluye necesariamente los supuestos de delitos graves ya que la condena hubiera implicado una pena de larga duración.

Si bien es cierto que la exigencia de cuatro o cinco condenas anteriores hace presumir que las mismas se hayan originado en delitos de menor gravedad -pues difícilmente el tiempo promedio de vida permita lo contrario-, la Corte Suprema no advierte que la pena de reclusión por tiempo indeterminado es accesoria de la última condena la cual puede ser la respuesta a la comisión de un delito grave. Es decir, nada impide que una persona con cinco condenas privativas de la libertad por comisión de delitos leves contra la propiedad, pueda –eventualmente- ser sometido a proceso por un delito considerado grave, como ser un homicidio simple. En este caso, la pena del art. 52 del Código sustantivo sería accesoria de un delito de mayor gravedad.

Ahora bien, según el criterio expuesto por nuestro máximo Tribunal, siendo que la pena de reclusión por tiempo indeterminado siempre accede a la pena correspondiente a un delito leve, el incremento punitivo será de tal magnitud que se debe determinar en cada caso si la suma de ambas penas (principal y accesoria) viola el principio de proporcionalidad respecto del último ilícito.

La situación se vuelve confusa, puesto que en realidad el argumento brindado por la Corte Suprema para excluir de su decisorio los supuestos de delitos graves no es la improbabilidad de la ocurrencia del caso, sino el parámetro aritmético para la determinación de la violación del principio de proporcionalidad, dado que dicho cálculo matemático permite la exclusión en los supuestos de gravedad en virtud de la amplitud de las escalas penales de los mismos.

A fin de esclarecer la cuestión resulta imperioso adoptar una postura, concreta o abstracta, en relación a la proporcionalidad.

Si entendemos que el principio de proporcionalidad se rige por un criterio concreto que responde a la afectación del bien jurídico en cada caso –a lo cual adherimos-, el plus de la pena accesoria siempre será inconstitucional.

Pero, si entendiéramos que la proporcionalidad se basa en el contenido abstracto de la reacción penal, es decir en la escala penal, existirían casos de delitos graves donde la suma de ambas penas (principal y accesoria) no violaría el principio en cuestión. Por ejemplo, una persona “multirreincidente” que fuera condenada a la pena diez años de prisión por el delito de homicidio simple, debería cumplir una pena de quince años más otros cinco años de libertad condicional, sin que con ello se exceda el máximo legal previsto para aquel delito.

Sin embargo, aún si nos enroláramos en esta postura en donde no se viola la proporcionalidad, la pena accesoria del art. 52 seguirá siendo inconstitucional a la luz de los demás principios previstos en nuestra Carta Magna a los que se hizo referencia en el punto III. Además, siendo que el otorgamiento de la libertad condicional del art. 53 es facultativo, nunca podría saberse al momento de imponer la pena principal cuanto será el tiempo efectivo de encierro a los fines de realizar el cálculo de proporcionalidad. Es decir, la pena accesoria puede ser proporcional al recaer sentencia condenatoria y volverse desproporcionada durante la ejecución de la misma[13].

En fin, independientemente de la postura que se adopte en relación al principio de proporcionalidad (pese a lo cual desechamos el criterio abstracto por lo argumentos ya vertidos), lo cierto es que dicho principio no es el único precepto constitucional afectado por el art. 52 del Código Penal. Por lo tanto y siendo perfectamente posible que la pena de reclusión por tiempo determinado se presente en casos de delitos graves, corresponde afirmar que en dichos supuestos la norma en crisis merece ser también tachada de inconstitucional.

VI.- La pena de reclusión por tiempo indeterminado y los homicidios agravados.

Otra de las incógnitas suscitadas es la vigencia o no de la disposición contenida en la primera parte del art. 80 del Código Penal, donde se contempla para los homicidios agravados la aplicación de la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado.

Teniendo en cuenta que el artículo 52 del Código sustantivo se apoya en el peligro que representa para la sociedad el “multirreincidente”, no se advierte con claridad cual es el fundamento para aplicarlo en el caso del art. 80, aún cuando no se trate de reincidencia múltiple.

Si entendemos que la justificación de la aplicación de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado en los casos de homicidio calificado, la constituye la peligrosidad del sujeto, la norma es claramente inconstitucional por cuanto el criterio peligrosista –como ya se adelantara- siempre encierra un juicio de valor arbitrario y se traduce en una manifestación de “derecho penal” de autor.

Por otro lado, si se sostiene que la aplicación de la reclusión accesoria por tiempo indeterminado en los casos en estudio se fundamenta directamente en la gravedad del delito cometido, a nuestro entender, su aplicación viola el principio de humanidad de las penas que impone la exclusión de toda crueldad inusitada, dado que la reclusión por tiempo indeterminado genera un deterioro irreversible en la persona a causa de la institucionalización prolongada.

Ahora bien, no está de más recordar que a lo largo de la historia se ha pasado de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y a las penas corporales, a otro cuya espina dorsal han sido las penas privativas de libertad. En relación a estas últimas, actualmente se aprecia una importante -y saludable, a nuestro entender- progresión hacia la sustitución de las mismas por otras penas menos lesivas como la multa o el trabajo en beneficio de la comunidad, e incluso, por otras medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición[14].

No obstante ello, no dejamos de estar incursos en un período de exacerbación punitiva, cuya expresión más reciente fue la sanción de la ley 25.928 que estipula un máximo de cincuenta años para la pena privativa de la libertad (art. 55 “in fine” del código sustantivo). Según lo entienden los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar, dicho límite máximo resulta inconstitucional por ser de imposible cumplimiento, dado que en casi todos los casos supera la media de vida de la población del país, generando además una lesión al principio de legalidad estricta[15]. Ello obedece a la posibilidad de que, ante la reiteración de ilícitos, la pena pueda llegar hasta los cincuenta años, no constituyendo una escala penal, sino antes bien una habilitación arbitraria de poder punitivo[16].

Asimismo, la modificación introducida en la ley sustantiva se enrola dentro de los parámetros de las teorías de la prevención especial negativa, puesto que el encarcelamiento por cincuenta años presente un ostensible efecto neutralizante. Se ha dicho incluso que “es la manera ‘legal’ de apartar al sujeto de la sociedad sin recurrir a la pena de muerte, prohibida constitucionalmente. Pero, ciertamente, hay similitudes que no pueden desconocerse. La posibilidad de cincuenta años de prisión implica apartar al sujeto de la sociedad ‘para siempre’, igual que con la muerte”[17]. Sobre la objeciones constitucionales que merece las penas de neutralización nos hemos referidos en el punto II.

Sin perjuicio de lo expuesto, ese límite de cincuenta años opera para las condenas de reclusión o prisión perpetua como para la pena de reclusión por tiempo indeterminado. Empero, la imposición de esta última pena en los casos de homicidios agravados, resulta inaplicable a la luz del resto de la normativa vigente. Son solo tres los casos en los cuales podría instrumentarse, pero en ninguno de ellos se soluciona el defecto de inconsistencia.

En el primer supuesto, teniendo en miras que la mayor reacción punitiva en nuestro sistema jurídico jamás podrá exceder los cincuenta años, el cumplimiento de la pena principal de reclusión o prisión perpetua contenida en el art. 80 del Código de fondo, recién operará en dicho plazo –perdiendo así el carácter de perpetuidad-. De este modo, el comienzo de la pena accesoria una vez agotada aquella, implica una lisa y llana contradicción con la disposición del mismo art. 55 ya citado[18].

En la segunda hipótesis, la pena accesoria comienza a cumplirse una vez reunido el requisito temporal para acceder a la libertad condicional respecto de la pena principal perpetua. Es decir, luego de permanecer privado de la libertad por treinta y cinco años, deberían transcurrir otros cinco para acceder a la libertad condicional del art. 53 del Código de fondo. Empero, la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado sólo puede cumplirse una vez agotada aquella a la cual accede, siendo que en el tiempo indicado aún no se ha cumplido la pena principal. En caso de sostener lo contrario, debería admitirse también que el retorno al medio libre y el vencimiento de la pena, transcurren de manera contemporánea, conclusión que difiere sustancialmente de los objetivos del régimen progresivo.

En el tercer y más absurdo de los casos, el condenado accede al medio libre -por imperio del art. 13- habiendo cumplido treinta y cinco años de pena. Una vez agotada la misma, luego de quince años en libertad (totalizando los cincuenta años a los que se refiere el art. 55), se le debería exigir retornar al encarcelamiento para cumplir la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado. Esta situación no sólo no resiste el menor análisis, sino que además vulnera el máximo de pena permitido en el ámbito local al igual que en la primera de las hipótesis.

En fin, sea que la disposición contenida por el art. 80 del Código Penal se funde en un criterio peligrosista o en la mayor gravedad del ilícito, lo cierto es que la normativa cuestionada no sólo resulta inconsecuente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, sino que además merece ser invalidada desde la perspectiva constitucional.

VII.- Inconstitucionalidad de la reincidencia simple.

Finalizado el desarrollo de este trabajo en lo concerniente a la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, intentaremos explicar cómo la reincidencia simple y sus diversas consecuencias presentan los mismos vicios de constitucionalidad que el instituto previsto por el art. 52 del Código Penal.

En primer lugar, es preciso aclarar que la naturaleza jurídica de la reincidencia es netamente punitiva; es decir, la reincidencia es pena. Para la corroboración de lo expuesto, es preciso analizar las tres principales consecuencias jurídico-penales del instituto, a saber: la imposibilidad de acceder a la libertad condicional (art. 14 C.P.), su influencia en la determinación de la pena (art. 41 C.P.) y la pena accesoria de reclusión por tiempo indeterminado ya analizada (art. 52 C.P.). Estas tres consecuencias se encuentran enlazadas por una misma característica, cual es la habilitación de mayor poder punitivo, traducido en un agravamiento de la pena en la faz cuantitativa o cualitativa, según el caso.

Debemos hacer aquí una pequeña salvedad en cuanto la influencia de la reincidencia en la denegación de la exención de prisión o de la excarcelación (art. 319 C.P.P.N.). Si bien es una consecuencia jurídico penal de gran relevancia, la imposición de la prisión preventiva no constituye técnicamente una pena. Sin embargo, recordemos que en la práctica cotidiana de nuestros tribunales, el hecho de que una persona imputada haya sido condenada previamente por otro hecho sin dudas traerá aparejado el dictado de la prisión preventiva sin entrar en consideración del real peligro de fuga o la posibilidad concreta de entorpecimiento del proceso. Es decir, su mención en el presente no obedece a su carácter punitivo, sino más bien a su utilización en la práctica como una pena anticipada respecto de un hecho que no fue juzgado, erigiéndose una presunción “iure et de iure” de que el imputado intentará eludir el accionar de la justicia: el hecho de ser reincidente convierte al sujeto en peligroso desde el punto de vista procesal.

Retomando el desarrollo, afirmado que la reincidencia constituye una pena, debemos preguntarnos cuál es el fundamento de esta mayor reacción punitiva para quien “hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad” (art. 50 C.P.).

Al respecto, nuestro máximo Tribunal ha entendido que la reincidencia “se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce”[19]. Posteriormente, agregó la Corte que “lo que se sancionaría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada –como es obvio- en ésta. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito [...]”[20].

Sin embargo, los fundamentos legitimantes de la reincidencia brindados jurisprudencialmente no se condicen con el desarrollo histórico-legislativo[21] del instituto en cuestión. Así, en el Código Tejedor la reincidencia constituía una presunción legal de un hábito criminal en el agente que daba cuenta de la mayor criminalidad del mismo y constituía una agravación legal de la pena. De la Exposición de Motivos del Proyecto de 1891 se desprende que la reincidencia revela la profesión o la tendencia a adquirir la profesión del delito y la mayor perversidad del sujeto. Por su parte, en el Proyecto de 1906 al escogerse el sistema de reincidencia  genérica, se lo hizo bajo la convicción de que la perversidad humana pudo tomar diversas formas. Asimismo, en el Proyecto de 1917 y Código de 1921, la reincidencia aparecía como una causa de agravación justa y legítima porque aumenta la temibilidad del autor del delito. En idéntico sentido, el Proyecto de 1937 consideraba circunstancias de mayor peligrosidad en el delincuente los antecedentes judiciales por delitos y faltas.

De este modo, resulta claro que el verdadero fundamento de la reincidencia fue históricamente, y lo es en la actualidad, la mayor peligrosidad del sujeto que comete un nuevo delito habiendo cumplido –total o parcialmente- pena privativa de la libertad. Por lo tanto, podemos afirmar sin hesitar que la reincidencia se sustenta en el denominado “derecho penal” de autor[22], puesto que el reproche penal no se adecua al injusto, sino a diversas condiciones de personalidad.

Este constituye uno de los principales argumentos en pos de la inconstitucionalidad de la reincidencia, pues atenta contra el principio de reserva del art. 19 de la Carta Magna que protege el fuero interno de los hombres de toda injerencia estatal, de modo que sólo las acciones pueden ser objeto de reproche penal. Es decir, la reincidencia se enfrenta al derecho penal de acto. Y ello es así por cuanto, “la reprochabilidad y la aplicación de la pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la realización del acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivación, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carácter o de la peligrosidad del individuo”[23]. Resulta, entonces, que la presunta peligrosidad en el modo de conducción de vida del sujeto no reúne entidad suficiente para generar una respuesta punitiva de mayor envergadura.

Sin embargo, este no es el único precepto constitucional vulnerado por el instituto del art. 50 del Código sustantivo. Por su parte, el Profesor Julio Maier[24] entiende que la reincidencia es violatoria del principio de culpabilidad, ya que la agravación de la pena no es la respuesta a la gravedad del ilícito o un alto nivel de reproche, sino a la asunción por parte del autor de cierto carácter específico que lo convierte en merecedor de esa reacción penal más intensa[25].

Otra cuestión es añadida por los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar, al afirmar que “el plus de poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razón de un delito que ya fue juzgado o penado por lo que importaría una violación constitucional al non bis in idem. De este modo, la idea tradicional de reincidencia como inevitable causa de habilitación de mayor pena deviene en inconstitucional”[26].

Pues bien, a través de los argumentos señalados “ut supra” podemos afirmar que la reincidencia como tal merece ser tachada de inconstitucional. Sin embargo, a fin de completar el análisis del instituto y teniendo en cuenta que nos hemos centrado principalmente en la pena de reclusión por tiempo indeterminado, pasaremos a analizar ahora las dos consecuencias restantes: el agravamiento en la determinación de la pena y la imposibilidad de acceder a la libertad condicional.

Si bien nuestro sistema de determinación de la pena (art. 41 del Código Penal) brinda pautas de valoración para la fijación de la misma en cada caso particular, no indica el sentido de aquella valoración; es decir, no establece el carácter de atenuante o agravante de cada una de las pautas enunciadas. Ello ha generado posturas encontradas en la doctrina sobre el rol de la reincidencia en la fijación del monto punitivo.

Aquellos que se pronuncian en favor del sentido agravante sostienen que si la reincidencia implica una ejecución de la pena más gravosa (art. 14 del C.P.), sería ilógico que al momento de determinar la pena el instituto sea valorada como un atenuante.

Por su parte, hay quienes entienden que la reincidencia asume un papel morigerador de la pena en virtud del menor grado de culpabilidad de quien ha sufrido los efectos del ejercicio de poder punitivo. Es decir, “el estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a causar”[27], por cuanto la reincidencia puede aumentar el estado de vulnerabilidad “por efecto de un anterior ejercicio de poder punitivo prisionizante, que provoca estigmatización, rechazo social, desempleo, al tiempo que confirma el estereotipo y fija el rol desviado conforme al mismo”[28].

Más allá de adherir a esta última postura, lo cierto es que en la práctica jurisdiccional se encuentra fuertemente arraigada la valoración de reincidencia como habilitante de mayor poder punitivo, razón por la cual resulta inconveniente resguardar la validez constitucional del instituto ante su utópica aplicación como atenuante de la pena. Más aún cuando los efectos estigmatizantes de la prisionización pueden incluirse como atenuantes de la respuesta punitiva a partir de otra de las pautas del art. 41 del Código de fondo, como ser las condiciones personales. Ello por cuanto, el Derecho Penal de acto prohíbe que se tomen en cuenta para la agravación de la pena circunstancias ajenas al ilícito, pero no impide que las condiciones personales del sujeto, como “la edad, la educación, las costumbres” (art. 41 inc. 2° del Código de fondo) o incluso los efectos de la prisionización, sean consideradas para la reducción del reproche penal.

En lo que respecta a la imposibilidad de acceder a la libertad condicional (art. 14 del C.P.), resulta claro que dicho dispositivo permite una mayor reacción del estado de policía en la faz cualitativa de la pena, lo que también implica una contradicción con el régimen de progresividad de la ejecución de las penas privativas de la libertad.

Debemos mencionar que se ha intentado resolver los problemas suscitados por los arts. 14 y 41 del Código sustantivo a través de la aplicación del principio de prohibición de doble valoración, según el cual “si el elemento ‘reincidencia’ ya fue tomado en cuenta por el legislador para agravar la ejecución de la pena, porque se trata de un hecho al que le corresponde una culpabilidad más grave, esta especial gravedad no podría ser considerada nuevamente para agravar el monto al tomar en cuenta las circunstancias relevantes según el art. 41”[29].

Sin embargo, entendemos que este criterio no es suficiente puesto que en la loable misión por deslegitimar el agravamiento de la pena en la determinación de la misma, se legitima la imposibilidad de acceso a la libertad condicional. Es decir, la reincidencia habilitaría menor poder punitivo al no agravar la pena en su faz cuantitativa, pero aún así, seguiría agravando la pena desde su aspecto cualitativo.

En virtud de lo expuesto en el presente acápite, podemos afirmar que el instituto de la reincidencia simple y sus tres consecuencias jurídicas, merecen ser declaradas inconstitucionales ya que habilitan una mayor reacción punitiva basada en circunstancias inconexas con el delito y en una revalorización de conductas pretéritas.

Sólo resta mencionar que el Proyecto de ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal elaborado por la Secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ha prescindido del instituto de la reincidencia y de todas sus consecuencias jurídico-penales, por lo que la idea de un derecho penal sin reincidencia no sólo no resulta imposible, sino que además –sea por decisión legislativa o jurisdiccional- parece próxima.

VIII.- Conclusión.

Finalizado el desarrollo de los diversos temas propuestos, podemos extraer las siguientes conclusiones finales:

·                     La pena prevista en el art. 52 del Código Penal se enrola, desde la óptica penológica, en las teorías de la prevención especial negativa, mientras que desde la perspectiva criminológica, constituye una expresión del positivismo criminológico garofaliano.

·                     De la combinación de ambos puntos de vista, se concluye que la pena de reclusión por tiempo indeterminado es una manifestación del derecho penal del enemigo y como tal inconstitucional.

·                     La pena de reclusión por tiempo indeterminado como manifestación de la teoría de la prevención especial negativa, colisiona con el fin de la pena privativa de la libertad, cual es la resocialización tal como se desprende de la ley 24.660.

·                     La pena accesoria del art. 52 del Código de fondo es inconstitucional por ser violatoria del principio de culpabilidad, principio de derecho penal de acto, principio de reserva, principio de proporcionalidad de la pena, principio de prohibición de imposición de penas crueles, inhumanas y degradantes, principio de prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in idem) y principio de legalidad.

·                     La norma en crisis merece ser tachada de inconstitucional independientemente de la gravedad del delito cometido.

·                     Sea que la disposición contenida por el art. 80 del Código Penal se funde en un criterio peligrosista o en la mayor gravedad del ilícito, lo cierto es que la normativa cuestionada no sólo resulta inconsecuente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, sino que además merece ser invalidada desde la perspectiva constitucional.

·                     La reincidencia simple, al igual que sus dos consecuencias jurídicas restantes (la imposibilidad de acceso a la libertad condicional y el agravamiento de la pena), resulta inconstitucional.

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