ANÁLISIS CRÍTICO AL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO

Un claro exponente del Panpenalismo y sus discursos del Derecho Penal de Segunda Velocidad, Derecho Penal de emergencia y la Administrativización del Derecho Penal-

Por el Dr. Carlos Christian Sueiro. Docente de Derecho Penal (UBA)

INTRODUCCIÓN

El siguiente trabajo de investigación se ve esencialmente abocado a efectuar un análisis crítico, sistemático y metodológico del Régimen Penal Cambiario.
A fin de poder encarar dicho desafío es menester dar respuesta a los siguientes interrogantes que nos hemos formulado:

¿Qué Bien Jurídico protege o tutela el Régimen Penal Cambiario y como opera éste en función de las modificaciones, que este régimen ha implementado en torno a los principios elaborados por el Derecho Penal Común?

¿Acaso, los tipos penales previstos en el Régimen Penal Cambiario, constituyen verdaderos tipos penales cerrados o más bien tipos abiertos, cercanos a configurar tipos penales en blanco?

¿La inaplicabilidad del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la presunción del dolo en los tipos penales del previstos por el Régimen Penal Cambiario y la modificación al plazo de prescripción previsto por el Código Penal de la Nación; que fundamentos encuentra para poder legitimar la instauración de principios diferenciales o Ad- Hoc a los Principios generales del Derecho Penal Común, Derecho Penal Nuclear o Stricto Sensu?.

¿Podría afirmarse, que el Régimen Penal Cambiario es una clara manifestación de lo que en los últimos años se ha denominado como Panpenalismo, con sus consecuentes discursos del Derecho Penal de Emergencia, Derecho Penal de Segunda Velocidad y Administrativización del Derecho Penal?.
A fin de dar respuesta a estos interrogantes que nos hemos formulado, resulta indispensable dividir el trabajo de investigación en tres etapas de análisis.

La primera etapa de análisis que hemos de denominar “Antecedentes Históricos y Bien Jurídico” tiene por objeto establecer cuales fueron las primeras regulaciones efectuadas en esta materia.
A tal fin, incursionaremos en su antecedente más remotos como así también mediatos e inmediatos y verificar cuales fueron los fundamentos que dieron razón a su origen o surgimiento.
Asimismo, ahondaremos en cual es el bien jurídico que se propone tutelar o proteger.
Por su parte, la segunda etapa de análisis, tendrá por finalidad corroborar si el Régimen Penal Cambiario, configura una clara vertiente del fenómeno conocido como Panpenalismo y los discursos que se encuentran inmersos en éste, como lo son el Derecho Penal de Emergencia, Derecho Penal de Segunda Velocidad o Administrativización del Derecho Penal. 
Así esta etapa será referenciada como “el Régimen Penal Cambiario y su relación con los fenómenos político criminales conocidos como Panpenalismo, Derecho Penal de Emergencia, Derecho Penal de Segunda Velocidad y la Adminstrativización del Derecho Penal”.

Finalmente la tercera y última etapa analítica a la cual designaremos: “Análisis Critico del Régimen Penal Cambiario”, llevará adelante una revisión crítica y exhaustiva de los tipos penales que integran este régimen, como así también de las diversas disposiciones establecidas por el mismo en cuanto, a institutos tales como la reincidencia, la prescripción, inaplicabilidad del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, entre otros.Por último de las conclusiones elaboradas en cada una de las tres etapas analíticas extraeremos una conclusión final que nos permitirá dilucidar, luego del Análisis crítico del Régimen Penal Cambiario, si la técnica legislativa y Orientación Política Criminal  elegida, realmente tienden a tutelar el Bien Jurídico expresado o si más bien, mediante esta construcción legislativa se persigue encubiertamente responder a intereses político económicos nacionales e internacionales, resguardando una política de estado mediante lo que sea denominado derecho penal simbólico.                      

I.  ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y BIEN JURÍDICO
Si bien el actual Régimen Penal Cambiario se constituye del texto de la Ley 19.359, con las modificaciones introducidas por las leyes 22.338, 23.928 y 24.144, cuerpo normativo ordenado por el decreto 480/95 y resulta conocido como “Ley del Régimen Penal Cambiario. Texto Ordenado en 1995”, también es cierto que esta es sólo la última etapa de un largo proceso y desarrollo histórico.
Así a fin de sumergirnos en los antecedentes históricos de este régimen, es menester destacar que el mismo se encuentra íntimamente vinculado con la política cambiaria y monetaria del país.
Por ello, es relevante considerar que como mencionan Mariano Carricart & Astrid Clausen “a comienzos de siglo XX, un número reducidos de países contaba con bancos centrales, quedando inclusos algunas colonias sujetas a los vaivenes de las monedas europeas”, mientras que “a comienzos de siglo XXI, manifestaciones de integración de países como la Unión Europea atestiguan un vuelco en este sistema fundamentalmente evidenciando por la unificación monetaria”.[1]
Pues bien, la existencia de Bancos Centrales, resulta de vital importancia para el desarrollo de una política cambiaria, ya sea mediante el asesoramiento al Ministerio Economía y el Congreso de la Nación  que ellos brindan o a través la función de control de operaciones de cambio. Ya que como expresa Guillermo Sueldo “El Banco Central tiene a su cargo la fiscalización de personas  físicas y jurídicas y la investigaciones de infracciones previstas por la ley”[2].
Pues bien, en la República Argentina “el Banco Central de la Republica Argentina (BCRA) fue creado en 1935 por la ley 12.155 (Adla, 1920 –1940, 596) en el marco de una reforma monetaria y bancaria en que se eliminó la Caja de Conversión. Esta última, en funcionamiento desde 1899, tenía a su cargo la emisión de la moneda, la concentración de las reservas externas de oro y la conversión de pesos en oro en moneda nacional”.[3]
Así el Banco Central de la República Argentina (BCRA) a partir de su creación tiene como función promover la liquidez, el buen funcionamiento del crédito y la conservación del valor de la moneda.
Desde los comienzos el régimen cambiario de la República Argentina ha sufrido fuertes oscilaciones. Es así que en 1931 se estableció como política cambiaria un “mercado único de cambios”, razón por la cual las transacciones cambiarias requerían autorización de la Comisión de Control de Cambios. Esta situación se agudizó aún más entrada la década de los ´40, ya que se incrementaron las restricciones para el otorgamiento de autorizaciones a los efectos de realizar operaciones de cambio y efectuar la salida de fondos del país.
Por el contrario a mediados de la década de los ´50 la política cambiaria efectuó un giro de 180 grados, ya que “ a la inversa, se propiciaba el ingreso de fondos, a punto que en 1955 las decisiones sobre remesas de divisas en concepto de repatriación de capital y pago de utilidades quedaban a discreción de inversores extranjeros”.[4]
Para los años 60, se permitía la constitución de depósitos en moneda extranjera y supeditar la transferencia de fondos al extranjero, pero esto no tardó mucho en modificarse ya que para la década siguiente se restablecieron los controles de cambio y restricciones al egreso de divisas.
Durante la década del 80, se produjo como Política Monetaria el conocido “Plan Austral”, el cual concluyó subsumido en un proceso de hiperinflación, el cual después de múltiples fluctuaciones entre diversificación y unificación del mercado de cambio, dio paso en el año 1989 al tipo de cambio de flotación libre para todas las operaciones en moneda extranjera. Así con la adopción del esquema de convertibilidad desde 1991 vigente hasta el 2001, se paso del tipo de cambio fijo a un libre.
Por ello, según Roberto Silva este esquema “podría ser caracterizado como libre, aunque está sujeto a la intervención del BCRA dentro de los límites de la banda cambiaria, conforme a los lineamientos previstos por el Plan de Convertibilidad. Por el contrario, si calificáramos  éste tipo de cambio como fijo, no sería arbitrariamente fijo, sino fijo en relación a las reservas del BCRA a la relación de u$s 1 = $ 1.”[5]
Durante la vigencia del plan de convertibilidad, se renunció de alguna forma a una política monetaria independiente, y ello desemboco en la inexistencia de controles de cambio.
Es en virtud de ello, que no existía prohibición o limitación alguna para la conversión de pesos argentinos en dólares estadounidenses, ni vallado jurídico alguno para la  transferencia, egreso o ingreso de dólares estadounidenses.
Sin embargo, como es de público conocimiento, desde diciembre de 2001 se reanudaron las restricciones. Así conforme lo dispuesto por el decreto 1570/01, toda las transferencias al exterior, salvo un numero limitado de excepciones, quedaron sujetas a la autorización del BCRA.
No cabe duda alguna, que desde el 2001 se produjo una vez más un brusco vuelco en el régimen cambiario, que volvió a otorgarle relevancia al Régimen Penal Cambiario.
Habiendo apreciado como ha evolucionado la Política Cambiaria o el Régimen Cambiario en nuestro país a lo largo de la historia, es propicio verificar como el Régimen Penal Cambiario también a mutado al compás de esta.
Como primer antecedentes de la ley 19.359, que instauró el Régimen Penal Cambiario, podemos mencionar la Ley 18.924, sancionada y promulgada el 22 de enero de 1971, que entro n vigencia el 28 de enero de 1971 y estableció las normas de funcionamiento de las casas de cambio. Esta ley a su vez fue reglamentada por el decreto 62/71.
Sin embargo, tres años más tarde, ley 20.184, sancionada y promulgada 23 de febrero de 1973 sustituiría el art. 2 de la ley 18.924, incrementando los topes mayores de la penas previstas por este artículo.
Como refiere José de San Martín “en su art. 2º esta ley 20.184 insistió en la no aplicación del principio de la ley penal más benigna, pero a la excepción de las penas privativas de la libertad añadió una extensión a las multas, en causas pendientes por infracciones cometidas a partir de la vigencia de la ley 19.359, las que quedaron sujetas a las disposiciones del art. 1 de la ley 20.184 y hasta un máximo de cinco veces el monto de la operación en infracción.”[6].
El 28 de noviembre de 1980 se sancionó y promulgó la ley 22.238, publicada el 3 de diciembre de 1980, ley esta que derogó la ley 20.184 y sustituyó parte del articulado de la ley 19.359.
Como novedades de las introducciones efectuadas por la ley 22.328, pueden citarse la indexación de los montos de las infracciones, para que, al momento de ser juzgadas, conservaran su valor y entidad económica. También instauró la conmutación de las penas, declarando extinguidas las acciones penales derivadas de las infracciones enumeradas en el artículo nº 2 que se hubieran cometido antes de la vigencia de esa ley.
Ya en los inicios de la década del ´90, más precisamente el 27 de marzo de 1991, se sancionó y promulgó la Ley 23.928, conocida como la “Ley de Convertibilidad”, la cual estableció el nuevo valor de la moneda a razón de 10.000 australes por dólar estadounidense.
Finalmente el 9 de diciembre de 1991, se promulgó la ley 19.359 (B.O. 10/12/1971), que estableció ordenadamente, el actual Régimen Penal Cambiario.
Pues bien, de allí en más el Régimen Penal Cambiario no sufrió modificaciones sustanciales sin perjuicio de haberse promulgado el 13 de abril de 2000, la Ley 25.246.
Bien habiendo concluido con los antecedentes históricos del Régimen Cambiario y del Régimen Penal Cambiario, podemos dar paso al Bien Jurídico tutelado por la Ley que instaura el Régimen Penal Cambiario.
Para dar inicio al Bien Jurídico tutelado por el Régimen Penal Cambiario, tal vez debería expresarse lo abstracto que el mismo resulta, en igualdad con lo que ocurre con todos los bienes jurídicos resguardados por el Derecho Penal Económico.
Si bien, los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal Aduanero, como lo es el “Debido Control Aduanero” o por el Régimen Penal Tributario como lo es la “Hacienda Pública Nacional” resultan ser Bienes Jurídicos, Supraindividuales, Colectivos  o Macrosociales, en el caso del Bien Jurídico tutelado por el Régimen Penal Cambiario, esta característica se exacerba, ya que los doctrinarios resultan reticentes a definirlo o circunscribirlo y en el caso de intentar definirlo lo hacen con poca precisión.
Así, el autor Ventura González considera que“las infracciones y delitos cambiarios afectan gravemente el estado económico social del país. Su tipificación y sanción tienden a proteger el valor de nuestra moneda y a asegurara la seriedad de las transacciones internacionales”.[7]
Conforme lo esbozado por el autor, podría interpretarse que el bien jurídico protegido es “el valor de la moneda nacional y la seriedad de las transacciones internacionales”.
A nuestro criterio, conforme lo expresado con antelación el Bien Jurídico tutelado por el Régimen Penal Cambiario es “El Valor de la Moneda Nacional”.
Afirmamos ello toda vez, que la principal función del BCRA, que es el órgano de contralor de todas las operaciones cambiarias, es la de llevar adelante la Política Monetario y Cambiaria, promoviendo la liquidez, el buen funcionamiento del crédito y la conservación del valor de la moneda.
Por ello, existiendo tal reticencia de parte de la doctrina a tratar el Régimen Penal Cambiario, debido a la escasa profundización sobre el bien jurídico tutelado por este, es que a nuestro entender el bien jurídico, colectivo o macrosocial que más se adapta a este régimen no es otro que “El Valor de la Moneda Nacional”, conllevando ello la conservación y protección de la economía nacional, mediante el amparo de la política monetaria y cambiaria.
Bien, habiendo concluido con los Antecedentes Históricos del Régimen Cambiario y del Régimen Penal Cambiario y con el Bien Jurídico tutelado por éste, es menester dar paso a la segunda etapa del trabajo, la cual establece la relación entre el Régimen Penal Cambiario y los fenómenos político criminales conocidos como Panpenalismo y sus vertientes discursivas como el Derecho Penal de Emergencia, Derecho Penal de Segunda Velocidad y Adminstrativización del Derecho Penal.
                 
II.  EL REGIMEN PENAL CAMBIARIO Y SU RELACIÓN CON LOS FENÓMENOS POLÍTICO CRIMNALES CONOCIDOS COMO  PANPENALISMO,  DERECHO PENAL DE EMERGENCIA,  DERECHO PENAL DE SEGUNDA VELOCIDAD Y ADMINISTRATIVIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
Conocido resulta por todos, que en el Régimen Penal Cambiario “los principios del derecho común sufren una severa distorsión en razón de la distinta naturaleza de los bienes protegidos jurídicamente que constituyen su materia”[8]
Así dentro del Régimen Penal Cambiario, se producen excepciones a los principios del derecho penal común, derecho penal nuclear o Stricto Sensu, tales como la inaplicabilidad del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, la presunción del dolo con la consecuente inversión de la carga de la prueba, el apartamiento del régimen previsto para la reincidencia y los plazos de prescripción previstos en el Código Penal de la Nación, entre otros.
Esta desnaturalizalización de los principios del derecho penal común, suelen encontrar su fundamentación en el mayor grado de protección que merece el bien jurídico tutelado, y en el hecho de que para alcanzar un eficiente resguardo del mismo se requiere establecer principios político criminales más severos y estrictos que los postulados por el derecho penal común,  nuclear o Stricto Sensu.
Así se ha destacado en la Exposición de Motivos de la Ley 19.359, “fundamentando el apartamiento de los principios penales comunes, en la gravedad y trascendencia económico social que los delitos cambiarios importan para los intereses públicos y la magnitud de los perjuicios que de ellos se derivan”.[9]
Pues bien, este proceso se ha convertido en algo bastante habitual en las últimas décadas, ya que el Régimen Penal Cambiario no es el único testimonio de este fenómeno que implica la distorsión de los principios rectores del Derecho Penal Común Nuclear o Stricto Sensu.
Igual proceso ha vivido el Derecho Penal Aduanero, en donde la regulación de la tentativa que depende de la parte general del Código Penal de la Nación, a sufrido una clara distorsión, a la luz del principio de especialidad de la materia, establecido en función de la tentativa conforme al artículo 871 del Código Aduanero, en donde la tentativa de contrabando posee la misma pena que el delito de contrabando consumado.
También dentro del Derecho Penal Aduanero, se receptan:  la existencia de infracciones aduaneras que responden a los parámetro de Responsabilidad Objetiva, la Imputación de la Persona Jurídica o facultar a la Administración Nacional de Aduanas (ANA) a constituirse como querellante.
Otro claro ejemplo de este fenómeno de técnica legislativa a nivel político criminal, lo constituye el Régimen Penal Tributario, en donde los principios rectores también se encuentran controvertidos en virtud de la especialidad y autonomía de la materia tributaria, que opera como fundamento para llevar adelante este desconocimiento de los principios rectores del Derecho Penal Común, Nuclear, o Stricto Sensu.
Pues bien, este es un claro síntoma de la presencia del fenómeno político criminal que los últimos años se ha dado a conocer como “Panpenalismo”, fenómeno este que consiste en el hecho de que la legislación penal se ha extendido y expandido indiscriminadamente a todas las actividades de la vida civil. Esto es lo que también se ha llamado dentro del derecho penal como “Inflación Punitiva”.
El advenimiento del Panpenalismo o Inflación Punitiva se encuentra sustentado y precedido de discursos tales como “el Derecho Penal de Emergencia”, “la Administrativización del Derecho Penal”  y  “ el Derecho Penal de Segunda Velocidad”.
A fin de comprender este fenómeno, resulta indispensable conocer la génesis del mismo.
En virtud de la razón antes expuesta, comenzaremos por efectuar un breve relato del nacimiento del Derecho Penal Administrativo y como este desemboco posteriormente en fenómeno distorsionado de la “Adminsitratvización del derecho penal”.
A principios del Siglo XX “la creciente actividad Administrativa del Estado, cuya ejecución práctica no podía realizarse sin contar con medios coactivos, demostró la urgente necesidad de separar el Derecho Penal Administrativo Especial del ámbito del Derecho Penal propiamente dicho”[10]
Esta situación se materializó finalmente en Alemania con la urgencia producida por las dos guerras mundiales, las cuales llevaron al inevitable mal de una economía completamente controlada por el Estado, bajo un dirigismo económico y regulación del consumo, lo que trajo aparejado una ola de preceptos penales dictados en innumerables disposiciones administrativas.
De esta forma, en un principio fue decisivo el esfuerzo práctico por descongestionar a los tribunales de cuestiones de poca importancia, comenzando así a erigirse definitivamente el Derecho Penal Administrativo.
Es posible que, desde un punto de vista utilitarista esta solución haya sido bienvenida.
Sin embrago, como menciona Maurach “la economía procesal así obtenida trajo consigo una gran desventaja la descongestión de los tribunales se transformó en una desconexión de estos y con ello del debido procedimiento” [11]
Ahora bien, esta avanzada del Estado de Policia a principios de Siglo XX en Alemania, a la medida de la planificación económica y reglamentación del Imperio Guillermino, es utilizada en nuestro país, La República Argentina, como argumento legitimante de la arbitrariedad Estatal.
Tal es así que el Derecho Administrativo como rama del Derecho Público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial existente contra ésta parece actualmente regirse bajo la norma básica de “el Estado todo lo puede”.
Esto sumado a como alude Zaffaroni a “la acelerada producción legislativa en materia penal, y otras muchas, da lugar a leyes que amalgaman sanciones de diversa naturaleza, entre las suelen incluirse penas”[12]. Lo cual ha desdibujado los principios rectores del Derecho Penal.
Entendiendo el autor que la razón de estas “yuxtaposiciones legislativas de sanciones restitutivas y reparadoras de mediadas de coacción directa y de penas, tiene lugar con diversos motivos, algunos de sistematización imposible, porque solo responden a defectos técnicos o ....a necesidades políticas de impactar a la opinión con una respuesta legislativa”.
Lo cierto es que en las últimas décadas esta acelerada y escala legislativa se ha manifestado en el llamado Derecho Penal Económico, constituido por el Derecho Penal Tributario, Aduanero y Régimen Penal Cambiario, en el Derecho Empresarial o de los Negocios y en el Derecho Ecológico o del Medio Ambiente.
Así, bajo este discurso legitimante suele enmascarase una Función Político Criminal de corte de Prevención General Positiva (Integración) o Negativa (Intimidación), como lo es: incriminar actos preparatorios mediante la construcción de tipos penales de peligro abstracto, la conversión de contravenciones y sanciones administrativas en tipos penales, la elevación de las escalas penales,  la creación de tipos penales que no admiten prueba en contrario o responden a parámetros de Responsabilidad Objetiva, no permitiendo la imputación a titulo de Dolo o Culpa, la inaplicabilidad del principio de retroactividad de la ley penal más benigna; la modificación de los plazos de prescripción, de las reglas de la reincidencia, de los parámetros generales de la tentativa, del concurso de delitos, la imputación de la persona jurídica, la facultad de querellar del organismo estatal como la AFIP-DGI, o ANA, etc, llevando todo ello a configurar las características propias, de lo  que el Catedrático y actual Ministro de la Corte de Justicia de la Nación, Eugenio Raúl Zaffaroni dio en llamar “Administrativización del Derecho Penal”.
Pues bien, este fenómeno de la “Administrativización del Derecho Penal”, intenta ser defendido desde lo que en la Doctrina Alemana, encabezada por el doctrinario Günther Jakobs, desde lo que se ha dado en llamar “Derecho penal del Enemigo” y por la Doctrina Española, representada por Jesús María Silva Sánchez, en el designado “Derecho Penal de Tres Velocidades”.
Por ende, en“España, la construcción de un derecho penal del enemigo ha suscitado la atención de la doctrina. La observación sobre los aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales ha llevado a considerar la existencia de un Derecho Penal de tres velocidades. La primera caracterizada por aquel conjunto de normas que imponen sanciones privativas de la libertad; aquí corresponde mantener los principios, las garantías procesales y las reglas de imputación clásicas. En segunda velocidad se encuentran las regulaciones que imponen penas privativas de derechos o pecuniarias, y debido a la menor gravedad de la sanción, bien puede producirse una flexibilización proporcional de los principios y reglas de imputación tradicionales. La tercera velocidad es la que aquí interesa en particular: en ella se aglutinan las normas que imponen penas privativas de la libertad, a la vez que se produce la flexibilización mencionada en el punto anterior. Esta tercera velocidad coincide en lo básico con el derecho penal del enemigo.”[13].
Como podemos, apreciar conforme se desprende de lo enunciado precedentemente, el Derecho Penal Común, Nuclear o Stricto Sensu y sus principio rectores se encuentran inmersos en el Derecho Penal de Primera Velocidad. Por su parte la distorsión o flexibilización de los principios de derecho penal común, que se dan en el Derecho Penal Económico (Derecho Penal Aduanero, Régimen Penal Tributario, Régimen Penal Cambiario), Derecho Penal de la Empresa o de los Negocios y Derecho Penal Ambiental o Ecológico; se encuentran comprendidos dentro del Derecho Penal de Segunda Velocidad. Finalmente el Derecho Penal de Tercera Velocidad o su equivalente alemán el Derecho Penal del Enemigo, el cual prevé la supresión de todas las garantías en pos de un interés social superior, comprende aquellos delitos que se catalogan como de máxima gravedad, como lo son Delitos de Lesa Humanidad.
Por lo tanto, no cabe duda que la flexibilización de los principios rectores del Derecho Penal Común, en el Régimen Penal Cambiario se debe a que este se encuentra categorizado como un “Derecho Penal de Segunda Velocidad”, que recepta la flexibilización de ciertas garantías individuales, bajo el discurso de la “Administrativización del Derecho Penal” que se sustenta bajo la fundamento, que en la protección de un bien jurídico macrosocial o colectivo que para ser protegido eficientemente requiere el recorte, distorsión o flexibilización de los principios del derecho penal común.
Sin embargo, este discurso del “Derecho Penal de Segunda Velocidad” con su consecuente “Adminstrativización del Derecho Penal” se suele defender y fundamentar como recientemente aludiéramos desde el “Derecho Penal de Emergencia”. Para poder fundamentar la flexibilización y recorte de garantías y principios del derecho penal liberal, se suele presentar una situación de emergencia que coloca en claro riesgo inminente a un Bien Jurídico de interés colectivo.
Pues bien, flexibilizar o recortar garantías del Derecho Penal Común esto es propio de un Derecho Penal Autoritario, sin embargo esto ocurre como regla dentro del Derecho Penal Económico y en particular del Régimen Penal Cambiario, y gracias a los discursos del Derecho Penal de Segunda Velocidad, en función del Derecho Penal de Emergencia y la Adminstraitivización del Derecho Penal al que este lleva, suele aparecer como un Derecho Penal Liberal, Democrático o Derecho Penal del Ciudadano.
No obstante, como expresa Zaffaroni ello se debe a que el nuevo Derecho penal Antiliberal o Autoritario “no se presenta como derecho penal autoritario ni se enmarca en los pensamientos políticos totalitarios como los de entreguerras, sino que invoca la eficacia preventiva, como una cuestión pragmática”...”postulando que es menester ceder garantias para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad”[14].
Así algunas características de este Derecho Penal Autoritario, a las que refiere el actual Ministro de la Corte son:
1)       La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de la necesidad en una Emergencia: la Herejía, el Maligno, el Comunismo internacional, la droga, la sífilis, el alcoholismo, el Terrorismo. Así se absolutiza un mal justificando una necesidad apremiante, inmediata e impostergable de neutralizarlo, pues se halla en curso o es inminente y presenta como amenaza para la subsistencia de la especie humana. Resulta evidente como en la actualidad el Terrorismo es percibido como una amenaza global que resulta impostergable y apremiante neutralizar de inmediato, o al menos ha si es manifestado discursivamente por aquellos lideres mundiales enarbolan esta emergencia para suprimir garantías.
2)       El discurso asume la característica de lucha contra un mal de dimensión global, un discurso de carácter bélico que sirve de base legitimante para adoptar la forma del llamado Derecho Penal del Enemigo.
3)       En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de tiempo de guerra.
4)       Así por último el Derecho Administrativo de coerción directa invade y ocupa todo el espacio del derecho penal, en las emergencias que fundan los embates antiliberales a lo largo del historia, así se da paso dentro de este discurso a la Administrativización del Derecho Penal, es decir lo que antes se denominaba por parte de los viejos administrativistas Derecho de Policía y hoy se designa bajo el rotulo de Derecho de Coerción directa Administrativa Inmediata o Diferida.
Finalmente, luego de todo lo expresado no cabe lugar a dudas que la flexibilización o distorsión de los principios del Derecho Penal Común, por parte del Régimen Penal Cambiario, hacen que éste se encuentre claramente enmarcado dentro del fenómeno Político Criminal conocido como “Panpenalismo” y que estas características especiales que presenta en la aplicación de su régimen punitivo se deben a que se encuentra inmersos en los discursos del “Derecho Penal de Segunda Velocidad” en función de un argumento preventivo aducido por el “Derecho Penal de Emergencia”, que se instrumenta mediante la “Administrativización del Derecho Penal”.
Por lo tanto, habiendo corroborado que el Régimen Penal Cambiario es una clara manifestación del Panpenalismo, es propicio dar por finalizado esta segunda etapa y dar paso a la tercera y última etapa que tiene por objeto el tratamiento y análisis crítico de la Ley que instaura el Régimen Penal Cambiario.

               
III. ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO
Como expresáramos en la etapa introductoria, esta tercera y última etapa de análisis se encuentra destinada a efectuar una revisión crítica del Régimen Penal Cambiario.
Por ello daremos inicio a la misma efectuando un análisis de los tipos penales contemplados en este régimen.

1)       TIPOS PENALES DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO
Artículo. 1 Ley 19.359 “Serán reprimidas con las sanciones que se establecen en la presente ley:
a) Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones;
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;
d)  La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes sí las operaciones reales resultaren distintas de las denunciadas;
e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad; moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor;
f)  Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios;”
a) “Toda negociación de cambio que se realice sin intervención de institución autorizada para efectuar dichas operaciones;”
La conducta típica en este primer tipo penal queda configurada, cuando se efectúa o práctica una operación de cambio sin intervención de la entidad o institución autorizada para desempeñarla.
Es decir como expresa Jorge L. Riva “el deber jurídico resulta entonces de practicar, con intervención de entidad autorizada, cualquier transacción que responda a la naturaleza jurídica del contrato de cambio ya sea en forma de billete o divisa (cheques, giros, transferencias, etc.).”. “Por el contrario, no ha de considerarse, “negociación de cambio” al simple cumplimento de una obligación en moneda extranjera que no responda a un contrato de cambio. Así por ejemplo, no resultará “negociación de cambio” el pago en dólares estadounidenses del precio de una compraventa inmobiliaria”[15]
Los contratos de cambio pueden tener como objeto moneda extranjera-billete o también moneda extranjera-divisas, incluyéndose dentro de este último a las citadas órdenes de pago, giros, cheques, transferencias.
En el primero de los supuestos establecidos existe una entrega manual de la divisa o moneda extranjera, mientras que en el segundo de los supuestos, existe una transferencia entre bancos o entidades financieras, que puede finalizar con la entrega manual de la divisa o moneda extranjera o bien o en pesos de la liquidación de cambio. En el actual régimen cambiario, según lo expresado por Mariano Carricart & Astrid Clausen “el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC) se admite sin autorización previa del BCRA en los supuestos descriptos brevemente a continuación:
(i) Operaciones de comercio exterior: Obligación de liquidar divisas dentro del plazo fijado en función de la posición arancelaria del bien o servicio. La precancelación de deudas por importaciones es permitida con independencia de la fecha de vencimiento. No existen restricciones para el pago al exterior de servicios prestados por no residentes.
(ii) Operaciones de endeudamiento con el exterior: Pago de servicios de: (a) capital de deudas financieras hasta 90 días antes del vencimiento e incluso con mayor anticipación en determinadas circunstancias, y (b) intereses de deudas financieras con anticipación de 15 días corridos. Sin perjuicio de ello, dichas deudas no pueden ser canceladas en un plazo menor a 180 días contados desde el ingreso y liquidación de los fondos.
(iii) Atesoramiento en el extranjero para la cancelación de deuda financiera: Admisión del acceso al MULC de personas físicas o jurídicas del sector privado no financiero hasta la suma no acumulativa de US$ 40.000.000 por mes calendario...
(iv) Utilidades y dividendos: Pago de utilidades y dividendos siempre que correspondan a balances cerrados y certificados por auditores externos.
(v) Primas de seguro: Pago de primas de seguro con certificación de la Superintendencia de Seguros de la Nación.
(vi) Atesoramiento: Formación de activos externos de residente (i) hasta la suma de US$2.000.000 por mes calendario; o (ii) la suma equivalente a los pagos de derechos de exportación más tres veces el impuesto sobre los créditos y débitos ingresado en el mes calendario previo al inmediato anterior. El atesoramiento se realiza en concepto de inversiones en el exterior, entre las que se hallan: inversiones inmobiliarias, préstamos a no residentes, inversiones de portfolio, compra de billetes extranjeros en el país. Estos fondos adquieren el carácter de libre disponibilidad de acuerdo al comunicado emitido por la Gerencia de Exterior y Cambios del BCRA.
(vii) Repatriaciones de inversiones directas y de portfolio de no residentes: Transferencia al exterior de fondos provenientes de: (i) servicios o liquidación por venta de otras inversiones de portfolio y sus rentas hasta US$500.000 por mes calendario; (ii) ventas y liquidaciones definitivas de inversiones directas en el sector privado no financiero, servicios y liquidación por venta de otras inversiones de portfolio y sus rentas que no superen en conjunto US$2.000.000 por mes calendario; (iii) cobro de importaciones al contado, servicios, rentas y otras transferencias corrientes, deudas externas de residentes por importaciones originadas en préstamos de no residentes, compra de divisas para su depósito en cuentas locales a nombre del no residente y recuperos de créditos en quiebras locales sin restricciones de montos.
(viii) Derivados financieros: Inexistencia de limitaciones para realizar operaciones de futuros en mercados regulados y de forwards, siempre que las liquidaciones se efectúen en el país por compensación en moneda doméstica.
(ix) Refinanciaciones de deuda externa del sector privado no financiero: Ofrecimiento del mismo menú de refinanciación que el ofrecido a los acreedores por deudas externas, al pago de deuda a acreedores no residentes por tenencia de deuda local en moneda extranjera.”[16]
Como puede apreciarse en estos nueve supuestos descriptos con anterioridad, puede efectuarse negociaciones de cambio sin requerir autorización o intervención del BCRA, razón por la cual al efectuar o desarrollar cualquiera de estas negociaciones de cambio, mediante el acceso al Mercado Único y Libre de Cambios no se incurrirá en la conducta descripta por este tipo penal analizado.
b) Operar en cambios sin estar autorizado a tal efecto;
Ninguna persona se puede dedicar a la compra venta de billetes, moneda extranjera, oro en barra, oro amonedado, cheques de viajeros, divisas extranjeras y otras operaciones análogas en divisas extranjeras. Como es sabido estas operaciones deben efectuarse a través de Casas, Agencias, Oficinas de cambio. Es decir incurren en este tipo penal toda persona que sin estar autorizado por el Banco Central de la República Argentina  efectuara operaciones de cambio.
Como expresa Riva “La conducta es la de quién, careciendo de la habilitación correspondiente por parte del Banco Central, efectúa negociaciones de cambio en forma habitual.”[17]
Para Riva Jorge, la habitualidad es requisito del tipo, ya que no debe tratarse de una o más operaciones aisladas. En igual sentido a nuestro criterio pese a no ser mencionado expresamente por el tipo penal, deviene lógico que estas operaciones de cambio deben ser habituales para encuadra dentro de esta conducta típica, ya que de lo contrario podría configurar uno de los supuestos de atipicidad como los mencionados en el tipo anterior como operaciones autorizadas bajo el MULC.
Encuadra en este tipo quien intermedia en forma habitual entre la demanda y oferta de moneda extranjera careciendo de la autorización otorgada por el BCRA para efectuar estas operaciones, como por ejemplo, los conocidos bajo el apodo de “arbolitos”.
c) Toda falsa declaración relacionada con las operaciones de cambio;
Configuran la conducta descripta por este tipo penal, toda persona que habiendo efectuado una operación de cambio, realizara una falsa declaración de la misma impidiendo así el debido control de parte de la autoridad de contralor como lo es el BCRA.  Este tipo penal encuentra su fundamento como alude Riva a que “el cuidado de las reservas relativas al sector externo lleva a extremar los recaudos para admitir la realización de negociaciones cambiarias. Para lo cual se busca verificar en todos los casos la seriedad de la operación que motiva el contrato de cambio, mediante controles que las entidades autorizadas deben practicar entre los que se cuenta con la recepción de declaraciones por parte del cliente.”[18]
Es claro que el tipo penal, aquí analizado refiere a la emisión falsa de declaraciones tales como pago de importación, cancelación de capital o intereses de préstamos, pago de dividendos o regalías, liquidación de exportaciones, etc.
Así las falsas declaraciones pueden efectuarse mediante una falsa refrendación bancaria indicar un código de destino de la operación de cambio distinto al que realmente habrá de aplicarse etc.
d) La omisión de rectificar las declaraciones producidas y de efectuar los reajustes correspondientes sí las operaciones reales resultaren distintas de las denunciadas;
Si bien el anterior tipo penal consiste en efectuar falsas declaraciones, lo cual es una claro tipo penal activo doloso, este tipo penal es la contracara del anterior.
El tipo penal aquí descrito, es un tipo penal omisivo doloso, ya que quien efectúa una operación de cambio, se encuentra frente a una Situación generadora del deber de actuar, mediante la realización de la conducta debida, que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes correspondientes de las operaciones reales.
Claro que ante esta situación generadora del deber de actuar, que es la realización de una operación de cambio, y debiendo desarrollar la conducta debida que consiste en efectuar las rectificaciones y reajustes, también debe constarse que el sujeto activo del tipo tenga posibilidad física de realizar dichas rectificaciones y reajustes de las operaciones reales de cambio.
e) Toda operación de cambio que no se realice por la cantidad; moneda o al tipo de cotización, en los plazos y demás condiciones establecidos por las normas en vigor;
En este tipo penal se involucran varios supuestos como los es efectuar operaciones de cambio, que no se realicen por la cantidad, por la divisa o moneda o la cotización prevista.
Como menciona Riva son caso o supuestos de hecho que encuadran en este tipo penal, el liquidar por un mercado cuando se debía hacerlo por otro. También aquel que efectúa una operación de cambio por una cotización distinta a la de mercado.
Este tipo como expresa la jurisprudencia “alude a operaciones celebradas por una persona autorizada a operar en cambios, ya que de no darse esta condición se estaría frente a la infracción del inc. A) de las mismas disposición que sanciona cualquier transacción sin intervención de cambista autorizado”[19]
f) “Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios;”

Este último tipo penal resulta comprensiva de todas las situaciones antes descriptas.
Cuestionado, resulta si este configura un tipo penal en sentido estricto, ya que resulta evidente que es violatorio del Principio de Legalidad, el cual estable que todo tipo penal debe respetar las exigencias de Lex Praevia, Lex Stricta y Lex Scrita.
Si bien reúne los requisitos de una ley previa y escrita, cierto también resulta que no configura una ley en sentido estricto, ya que no describe la conducta prohibida sino que alude a toda omisión u acto que infrinja las normas sobre el régimen de cambios.
Esta clase de tipos penales no solo son tipos penales en blanco sino fácilmente proclives al empleo de analogías.
Este omnicomprensivo tipo penal del inciso f) no configura un tipo penal en sentido estricto, porque como ya se aludiera, es claramente conculcatorio del Principio de Legalidad.

2)       LOS TIPOS PENALES DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO Y SU OPERATIVIDAD FRENTE AL RÉGIMEN CAMBIARIO.

Resulta más que claro que la operatividad y vigencia de los tipos penales descriptos por el régimen penal cambiario se encuentra claramente condicionado y sujetos a la política cambiaria o régimen cambiario vigente.
Afirmamos esto porque durante la vigencia de la Ley de Convertibilidad, Ley 23.928, el Régimen Penal Cambiario, antes descrito estuvo próximo a extinguirse.
Roberto E. Silva previó esta situación y el posible retorno del Régimen Penal Cambiario, ante un cambio de la política monetaria y cambiaria.
Así por el año 1993, Silva narraba “ el tantas veces criticado omnicomprensivo inciso f) ha quedado desprovisto de contenido sustancial con la desaparición del Decreto nº 2581/64 y la provisión del artículo 3 del Decreto nº 530/91. El inciso e) no tiene sentido en un régimen de libre cambio. Asimismo, las razones recién expuestas dejan sin sentido a los incisos c) y d)....Hay un nuevo contexto imperante, donde la libertad cambiaria es la regla, las transacciones en divisas (léase dólares) son norma común, el tipo de cambio no es arbitrariamente fijo, se pueden mantener activos dolarizados, las cuentas y préstamos en dólares son permitidos, los exportadores no tiene ya obligación de vender divisas y la fuga de capitales se ha transformado felizmente, en ingreso de capitales. En fin, la moneda extranjera ha sido “desmistificada””[20].
Silva también proponía la derogación de la ley del Régimen Penal Cambiario, y que se desincriminaran esas conductas encontrando la solución a través de sanciones administrativas. Concluyendo que solo el Régimen Penal Cambiario debería permanecer para tutelar el posible retorno del control de cambios.
Pues bien, como un acto predictivo, ello ocurrió ya que el Régimen Penal Cambiario durante la década del ´90 no fue derogado y cobró nuevamente vigencia ante la crisis de diciembre de 2001, en el cual se abandono el régimen de libre cambio.
Por todo lo mencionado hasta aquí, no cabe dudas que el Regimen Penal Cambiario, es un claro Derecho Penal de Emergencia que recobra vigencia conforme, las necesidades de la Política Monetaria y Cambiaria del Estado.

3)       TIPOS PENALES DEL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO COMO LEY PENAL EN BLANCO.

De la verificación de los tipos penales antes analizados puede deducirse que el legislador ha normado una ley penal en blanco, dejando en manos de la autoridad correspondiente, el BCRA, el poder administrativo para la especificación de las características del Régimen Penal Cambiario.

Como menciona el autor Jorge Riva “el “régimen de cambios” al que deben adecuar su conducta los ciudadanos resulta ser un conjunto de normas reglamentarias de a veces difícil comprensión, en donde no siempre los especialistas saben con certeza que és lo derogado y qué lo vigente, o cual es la interpretación correcta que debe darse a determinada reglamentación emitida en términos oscuros”. [21]

Resulta alarmante que ante una materia tan cambiante y sujeta a las profundas crisis y emergencias que vive nuestra Nación se emplee como técnica legislativa, normar el régimen penal cambiario, ya que debido a las modificaciones, correcciones y aclaratorias que efectúa la autoridad administrativa, se estará siempre en presencia en la incursión de un Error de Prohibición directo o indirecto vencible, debido a la imposibilidad de conocer, compulsar y comprender toda la normativa vigente.

 

4)       LAS PENAS PREVISTAS POR EL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO.

El art. 2 del Régimen Penal Cambiario, determina las sanciones con que se reprimen las conductas que se establecen en el artículo nº 1.

Para la comisión de la primera conducta descripta por los tipos penales, la pena es de multa de hasta 10 veces el monto de la operación en infracción.

En los casos de producirse una primera reincidencia, la sanción es de prisión de 1 a 4 años o una multa de tres a diez veces el monto de la operación en infracción.

Para la segunda reincidencia la pena corporal prevista es de prisión de 1 a 8 años juntamente con el máximo de multa, que consiste en 10 veces el monto de la operación.

5)       INAPLICABILIDAD DEL PRINCIPIO DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA. PROBLEMAS DE RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA

Como expresa Ventura Gonzalez “el código Civil en su artículo 3 establece que las leyes rigen para el futuro y no tiene efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición expresa en contrario”[22].

Asimismo el Código Penal de la Nación en su artículo 2 reza “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta  de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictara una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley.

En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley operarán de pleno derecho”.

Sin embargo, el Régimen Penal Cambiario en su artículo 20 establece la inaplicabilidad de este principio. Así el Artículo nº 20 expresa “Serán aplicables las disposiciones del Libro I del Código Penal salvo cuando resulten incompatibles con lo establecido con la presente ley. En especial y expresamente, no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal: a) el artículo 2º, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2 de a presente ley.”

El fundamento que suele otorgarse para la inaplicabilidad del principio de la ley penal más benigna, es que las normas que regulan el régimen penal cambiario responden a la aparición de situaciones de excepción y ello hace necesario que sus efectos en el tiempo se prolonguen para que realmente sean eficaces.

Como puede apreciarse, una vez más surge el argumento de la emergencia, y de la eficacia y eficiencia como argumento para legitimar la supresión de una garantía como lo es el principio de la ley penal más benigna.

En cuanto a la inaplicabilidad del principio de la ley penal más benigna, cabe destacar que “en el caso de la imposición de la pena de multa no se aplica el principio de la ley más benigna, es decir, no existe retroactividad de ésta y si en cambio existe ultraactividad de la derogada o de la ley excepcional o temporaria que ha caducado.”.[23]

Por el contrario para el caso de los delitos conminados con pena privativa de la libertad, prevista en los incisos b) y c) del artículo 2, si posee y tiene plena vigencia el artículo 2 del Código Penal de la Nación, haciendo operativo para estos casos la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.

Pese a esta distinción entre la pena pecuniaria, como lo es  la multa, y la pena privativa de la libertad, lo cierto es que esta supresión de la garantía y del principio del Derecho Penal Liberal, únicamente encuentra su justificativo como ya se aludiera, en lograr mayor eficiencia en la protección de un bien jurídico colectivo o macrosocial, recurriendo para ello a argumentos tales como el “Derecho Penal de Emergencia” en función del cual se flexibilizan los principios rectores del derecho penal, a través de la “Adminstrativización del Derecho Penal”, el cual opera en función de la especialidad de la materia como lo es el Régimen Penal Cambiario, que integra el llamado “Derecho Penal de Segunda Velocidad”.

6)       PRESUNCIÓN DEL DOLO Y VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En el Régimen Penal Cambiario se sostiene que la culpabilidad se presume, que rige el principio de inversión d la carga de la prueba (onus probandi) y que es el inculpado el que debe probar que no es culpable.

Como menciona Juan Bonzon “tal doctrina se fundamenta precisamente en el principio opuesto al de inocencia ya que considera al imputado culpable mientras no pruebe las excusas exculpatorias que alegue”.[24]

Así, la Cámara en lo Penal Económico ha expresado que “en materia de infracción cambiaria es de aplicación el principio de la inversión de la prueba”[25].

Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que “en las infracciones cambiarias, la culpabilidad se presume, estando a cargo del imputado la carga de la prueba que lo exima de responsabilidad.”.[26]

Como puede apreciarse, la presunción de la culpabilidad del imputado mediante la inversión de la carga de la prueba, es claramente violatorio del Principio de Inocencia.

Ello, una vez más no puede justificarse en pos de un bien jurídico de interés superior, como lo es un bien jurídico macrosocial y lo altamente cambiante de la materia.

Por ello, como sostiene Juan Bonzon, “en materia infraccional cambiaria no puede prescindirse del dolo como nexo vinculante entre el acto u omisión imputado y la sanción prevista por la norma legal...la grave distorsión al principio de inocencia que implica exigir al imputado la acreditación fehaciente de las excusas exculpatorias que alegue, torna de dudosa aplicación el principio subrogatorio de la prueba in dubio pro reo”, finalmente aclara que “una vez descartada la existencia de accionar doloso del imputado, debe absolverse sin más trámite, porque los tipos infracciónales cambiarios no admiten la forma culposa”.[27]

Es claro que la inversión de la carga de la prueba configura una clara lesión al Principio de Inocencia, y  a principios tales como el In dubio pro reo.

No obstante el avasallamiento, no solo queda allí sino que también se viola o conculca el principio de culpabilidad, que como  mencionara el autor alemán, Claus Roxin se encuentra integrado dentro del cuarto estrato de la Teoría del Delito como lo es la Culpabilidad. Pues analizando esta normativa a nivel dogmático puede verse lo improvisado  e infecundo del pensamiento esbozado al solicitar excusas exculpatorias al imputado. Como bien se sabe, dentro de la dogmática moderna, las únicas causales de inculpabilidad existentes son, la inimputabilidad y la existencia del error de prohibición, que implicarían la falta de comprensión de la criminalidad, o incurrir en un estado de necesidad exculpante, que demostraría un ámbito de autodeterminación reducido.

Con lo cual solicitar excusas exculpatorias, es querer desconocer que se esta violando el principio de culpabilidad, de inocencia, e in dubio pro reo, buscando una designación terminológica que superficialmente aparezca como incluida en la dogmática y los principios del derecho penal liberal.

7)       PRESCRIPCIÓN EN EL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO

El artículo 19 del Régimen penal Cambiario establece “La prescripción de la acción para perseguir las infracciones de cambio se operara a los seis (6) años. Dicho lapso se interrumpirá por los procedimientos que impulsen la investigación, practicados con conocimiento del inspeccionado, por los actos procesales de impulsión dictados por la jurisdicción administrativa o judicial y por la comisión de otra infracción”.

De la sola lectura del artículo 19 del RPC, puede apreciarse las distinciones que expresa de las reglas de prescripción esbozadas por el Código Penal de la Nación.

El Art. 62 del Código Penal de la Nación expresa “La acción penal se prescribirá durante el tiempo fijado a continuación:

2) después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años”.

5)a los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa.”.

Como bien expresa, Ventura Gonzalez dos son las distinciones que se presenta entre el RPC y los principios del derecho penal común.

Primero, “no se distingue, en el régimen penal cambiario, entre multa o pena privativa de la libertad, ya se trate de una infracción... o de un delito,... el término de prescripción de la acción es de seis años”.[28]

En segundo lugar, en el RPC todos los delitos tiene el mismo tiempo de prescripción cualquiera sea el monto de la pena privativa de la libertad.

Una vez más, otra distinción del Régimen Penal Cambiario respecto de los principios del derecho penal común, nuclear, stricto sensu, que no encuentra más fundamentación que los ya esgrimidos hasta los aquí enunciados.

8)       REINCIDENCIA EN EL RÉGIMEN PENAL CAMBIARIO

Existen notables diferencias entre el concepto de reincidencia en el Código Penal de la Nación y el concepto de reincidencia en el Régimen Penal Cambiario.

El art. 18 del RPC establece que “A los fines de la reincidencia prevista por esta ley, se computarán las sentencias condenatorias firmes pronunciadas a partir de su vigencia, aún cuando impongan pena de multa y siempre que no hayan transcurrido cinco (5) años entre la condena anterior y la nueva infracción”.

Para el Derecho Penal Común existe reincidencia cuando habiendo una persona cumplido total o parcialmente una pena privativa de la libertad, impuesta por un tribunal del país, cometiere un nuevo delito también conminado con pena privativa de la libertad.

Como expresa Ventura Gonzalez, tres diferencias fundamentales se presentan:

a)       “El Código Penal exige para que exista reincidencia, que la pena impuesta en la primera haya sido cumplida en forma total o parcial. En el Régimen Penal Cambiario, para ser reincidente basta la mera condena.

b)      En el sistema del Código Penal la primera condena debe ser a una pena privativa de la libertad. En cambio en el caso del régimen penal cambiario no sólo existe reincidencia en el caso de una pena privativa de la libertad sino también en el caso de una pena de multa.

c)       Por último es cuanto a la prescripción de la primera condena  el régimen penal cambiario exige que sea de cinco años. En cambio de acuerdo al Código Penal el mínimo de la prescripción es de cinco años y el máximo puede llegar a diez años”.[29]

También entonces en materia de reincidencia puede apreciarse la distinción entre el derecho penal nuclear, común o stricto sensu. y los parámetros establecidos por el Régimen Penal Cambiario.

9)       COMISO DE MONEDA EXTRANJERA

El art. 23 del Código Penal de la Nación establece que “la condena importa la pérdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, serán decomisados, a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable. Los instrumentos decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse. Pueden aprovechar sus materiales los gobiernos de la provincia o el arsenal de guerra de la Nación”.

Como expresa Ventura Gonzalez, “se ha entendido que el artículo 23 del  CP. Se aplica al decomiso de moneda extranjera.”.[30]

Sin embargo, se presentan dos interrogantes en torno a este tema, primero si la moneda extranjera `puede considerarse instrumento del delito en los términos del art 23 del C.P. y en segundo lugar si el consecuente decomiso no importa una agravación de la pena de multa.

Pues como esboza Jorge Riva, la jurisprudencia ha entendido “ que con la aplicación de lo dispuesto por el art. 23 C.P. a las infracciones legisladas en la ley 19.539 (R.C.P.) no se trata de agravar las sanciones en ésta establecida con una pena accesoria...sino de remitirse a una norma general cuyas previsiones se extienden a todas las figuras represivas contempladas por las leyes especiales...no impide que el juzgador analice en cada caso si la moneda secuestrada constituye instrumento de la infracción efecto proveniente de la misma o bien elementos materiales ajenos a la comisión”.[31]

Aunque jurisprudencialmente, se intente hacer parecer que el comiso no es una pena accesoria, lo cierto es que a los efectos prácticos opera como una pena más.

Tal vez, el legislador en este Régimen en particular no se atrevió a declararlo como pena accesoria, como ocurre con el comiso previsto, como pena accesoria, en el artículo 874 del Código Aduanero.

En Derecho Penal Aduanero, el cual también es un Derecho Penal de Segunda Velocidad, en el cual opera la Adminsitrativización del Derecho Penal, el Comiso aparece de alguna manera intentando ser legitimado como una pena accesoria, debido a la gravedad que se le adjudica al delito de contrabando.

10)   SUJETOS RESPONSABLES Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Respecto del Régimen Penal Cambiario, en principio, son las personas físicas quienes pueden resultar autoras, cómplices, instigadoras o encubridoras de los delitos cambiarios.

No obstante, “cuando el hecho resulte en beneficios de una persona de existencia idea, en su nombre o con su ayuda, cometido por quienes jurídicamente se encuentran autorizados para expresar su voluntad (directores, representantes legales, gerentes) o por síndicos o miembros del consejo de vigilancia, la responsabilidad se extiende a aquélla tanto en cuanto a las penas de multa, como a las suspensión o cancelación de la autorización para intermediar u operara en cambios o la inhabilitación para actuar como importador, exportador, corredor de cambio o instituciones autorizadas para operar en cambios (art.2, inc. E, del R.P.C.).”[32]

Conforme expresa, Ventura Gonzalez “se ha interpretado que es condición sine qua non para responsabilizar y sancionar a la persona ideal la responsabilidad y sanción de los directivos y gerentes de la misma. La responsabilidad de los directivos es lo principal y lo accesorio es la responsabilidad del ente ideal.”.[33]

La temática aquí tratada, desemboca directamente en la problemática si el Régimen Penal Cambiario prevé la responsabilidad de la persona jurídica.

Sobre este tema existe una gran controversia, hay quienes señalan como el caso de Pagano “que el régimen penal cambiario no prevé, a su parecer, la imposición de penas a la sociedad y que lo que simplemente se busca es extender mediante la solidaridad la responsabilidad en el cumplimiento de la sanción pecuniaria a la persona de existencia ideal.”[34].

Por el contrario, Jorge Riva considera que la posibilidad de imputar y aplicar penas a las personas jurídicas aparece como un hecho claramente plasmado en diversas disposiciones. Aclarando que no tratándose de una persona de existencia real o visible resultan impensable la aplicación de penas corporales, pero que ello no obstaría a la imposición de penas de tipo pecuniario como la multa, o bien penas restrictivas de derechos y autorizaciones  como los son la inhabilitación, suspensión, cancelación de autorizaciones etc.

Asimismo cabe destacar que la jurisprudencia sobre este tema se ha pronunciado, considerando que “según el art. 3 de la ley 19.359, son responsables de las infracciones cambiarias: las personas físicas autoras del ilícito y las personas jurídicas generalmente beneficiarias del mismo. No hay dos infracciones, sino una sola, compartida entre esos responsables.”[35].

Sin embargo a nuestro parecer, no resulta clara que del Régimen Penal Cambiario surja una clara posibilidad de imputación a la persona jurídica, como ocurre en el Código Aduanero donde expresamente, puede efectuarse la imputación a la persona de existencia ideal, independientemente de la imputación a las personas físicas. En el RPC solo parece existir una responsabilidad solidaria del ente ideal para con la persona física.

CONCLUSIÓN

Como ha podido apreciarse a lo largo de este trabajo, el mismo ha tenido como finalidad el efectuar una análisis crítico del Régimen Penal Cambiario, pasando por el estudio de sus antecedentes históricos, como así también del bien jurídico tutelado por éste.

Así hemos verificado, que el Régimen Penal Cambiario efectúa un claro apartamiento de los principios rectores del Derecho Penal Común, Nuclear, o Stricto Sensu, autorizando en su articulado la inaplicabilidad del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, permitiendo presumir el dolo mediante la inversión de la carga de la prueba, atentando contra el principio de culpabilidad, inocencia e in dubio pro reo, modificando los plazos de prescripción, alterando el concepto de reincidencia, empleando tipos penales en blanco etc.

Flexibilizaciones y restricciones de garantía estas, que suelen fundarse en la protección de un bien jurídico de interés público, por su entidad macrosocial o colectiva y que encuentran su razón en llevar adelante una protección más eficiente del mismo, la cual solo podría alcanzarse mediante el apartamiento de estos principios.

Así la especialidad de la materia juega un rol fundamental en este argumento tendiente a legitimar esta flexibilización y recorte de garantías y principios del derecho penal liberal, aduciendo que el Régimen Penal Cambiario, como una rama del Derecho Penal Económico, se encuentra inmerso en un Derecho Penal de Segunda Velocidad que faculta esta flexibilización.

Derecho Penal de Segunda Velocidad que suele recurrir a su vez, al argumento de la emergencia para legitimar dicho apartamiento constitucional, invocando un claro Derecho Penal de Emergencia, el cual instrumenta estos cambios por medio de la Administrativización del Derecho Penal.

Así, el nuevo Régimen Penal Cambiario, es una claro representante del Panpenalismo y de sus discursos del Derecho Penal de Segunda Velocidad, como consecuencia del Derecho Penal de Emergencia y su instrumentación y materialización por medio de la Administrativización del Derecho Penal.

Afirmamos esto, toda vez que el Régimen Penal Cambiario, es un claro instrumento de persuasión para llevar adelante determinadas Políticas Monetarias y Cambiarias y ello ha quedado evidenciado durante la década de los ´90, donde el mismo estuvo próximo a extinguirse como consecuencia de una política de libre cambio y sólo resucito con fuertes bríos de autoritarismo, encubierto bajo el discurso de la emergencia cambiaria, con el abandono del plan de convertibilidad a fines del año 2001.

BIBLIOGRAFÍA
BORINSKY MARIANO HERNÁN  “Derecho Penal Económico y de la Empresa” Editorial AD-HOC, Buenos Aires 2004. BONZON, JUAN C. “ El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias” Editorial, La Ley 1990 – C, Buenos Aires 1990.
CARRICART MARIANO E. – CLAUSEN ASTRID  “ Regulación del Banco Central de la República Argentina en materia cambiaria” Editorial La Ley 18 de marzo de 2005.
DE SAN MARTÍN, JOSÉ  “La sacralización del formalismo y el procedimiento penal Cambiario”, Editorial La Ley 2003-A, Buenos Aires 2003.
ELESPE DOUGLAS R.  “ Análisis jurídico económico del encaje indisponible por el Ingreso de divisas (decreto 616/2005), Editorial La Ley 27 de junio de 2005, Buenos Aires 2005.
MARIN FRAGA, FACUNDO “Derecho Penal del Enemigo” publicado en La LEY Suplemento Act del 15/02/2005.
MAURACH REINHART-GÖSSEL KARL HEINZ-ZIPF HEINZ “Derecho Penal-Parte General” Tomo I y II 7a edición, Editorial Astrea, Buenos Aires 1995.
RIVA JORGE L.  “Operatoria Bancaria en Comercio Exterior” Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires 2003.
SCELZI JOSE LICINIO – GOTTIFREDI MARCELO ANTONIO – ALAIS HORACIO FELIX   “Delitos Aduaneros” (Ley nº 22.415). Editorial Letner Editores Asociados, Buenos Aires, 1983.
SILVA ROBERTO E. “¿El fin del Régimen Penal Cambiario? (A propósito de la Desregulación del mercado cambiario). Editorial Universitas, Publicado por El Derecho, tomo 154 – 1993, Buenos Aires 1993.
SPOLANSKY NORBERTO EDUARDO “ Contrabando, divisa, robo. Aspectos Comunes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional. Editorial La Ley 1991 – A, Buenos Aires 1991.
SUELDO GUILLERMO J.  “Régimen penal Cambiario y Constitución Nacional”, Editorial La Ley 2003 – A, Buenos Aires 2003.
VENTURA GONZALEZ  “Nociones Generales sobre Derecho Penal Económico”  Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza 1998.
VILLEGAS HECTOR B “Régimen Penal Tributario Argentino” Editorial Depalma, Buenos Aires 1998.
ZAFFARONI EUGENIO RAÚL , ALAGIA ALEJANDRO, SLOKAR ALEJANDRO “ Derecho Penal, Parte General”  Editorial Ediar, Buenos Aires 2002.
ZAFFARONI EUGENIO RAÚL  “En Torno de la Cuestión Penal” Editorial Bdef, Buenos Aires 2005.