LA TEORÍA DE TÍTULOS O RETRIBUTIVA DE ROBERT NOZICK Y SUS CONSECUENCIAS EN LA METAÉTICA Y LA POLÍTICA CRIMINAL

Por el Dr. Carlos Christian Sueiro, Coordinador de Derecho Penal y Criminología, Espacios Jurídicos.

INTRODUCCIÓN 

El siguiente trabajo de investigación se encuentra esencialmente abocado a efectuar un análisis sistemático y metodológico de la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia propuesta por Robert Nozick, y a los efectos de revelar cuales son las consecuencias o implicancias que ella puede presenta dentro del campo de la Metaética, como así también, dentro del campo de la Política Criminal de un Estado Nación.

Así el trabajo se dividirá en tres ejes temáticos centrales, a los efectos de poder abarcar con rigor científico el reto que nos hemos propuesto.

La primera etapa del trabajo o eje temático, estará destinada ha efectuar un breve y sucinta exposición de la Teoría que Robert Nozick ha dado en llamar “La Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia”. Con ello se busca exhibir en forma clara y precisa la posición del autor, para luego poder someterla ha estudio y revisión, tanto desde el campo de la Metaética y Teorías Contemporáneas de la Justicia; como desde la esfera del saber del Derecho Penal, más puntualmente la Política Criminal.

El segundo eje temático, focalizará en una revisión crítica de “la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia” de Nozick a la luz de la Metaética, con el objeto de comprobar si la postura sostenida por el autor se encuentra libre de contradicciones o paradojas en el área de las Teorías Contemporáneas de la Justicia.

Finalmente, en la tercera etapa o tercer eje temático abordaremos la Teoría de Robert Nozick desde sus consecuencias e implicancias sobre la Política Criminal o Derecho Penal de un Estado.

La elección de investigar sobre las implicancias y proyecciones político criminales de la Teoría de Robert Nozick, se debe a que el autor recurrentemente en su obra “Anarquía, Estado y Utopía”, refiere y alude al castigo y la legitimación de éste por parte de la Asociación de Protección Dominante o Agencia de Protección Dominante que es quien lo imparte.

Por último, de las subconclusiones elaboradas en cada una de las tres etapas o ejes temáticos del trabajo elaboraremos una conclusión final, que nos permita contestar cuales son las consecuencias Metaéticas y Político Criminales que entraña la Teoría de Títulos o Retributiva de Robert Nozick.

I) SOBRE LA TEORIA DE TÍTULOS O RETRIBUTIVA DE ROBERT NOZICK

El autor de la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia, Robert Nozick para la elaboración de su Teoría Contemporánea de la Justicia, parte a nivel de la Ética Normativa, de una posición o base Deontológica[1].

Si bien un problema infranqueable dentro de la filosofía ética y política moderna es poder superar el desacuerdo existente en la democracia constitucional respecto al alcance de dos valores contrapuestos como son la libertad y la igualdad, Robert Nozick ha definido ha su Teoría como una Teoría Libertaria.

No obstante pese a que su propio autor ha designado a la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia, como una Teoría Libertaria, que lógicamente privilegia el valor libertad por sobre el valor igualdad, debe destacarse que “aún aquellas tesis maximalistas de la defensa de libertades -como la de Nozick- que critican severamente la noción de igualdad en el plano de oportunidades, como en la distribución de ingresos y riquezas, admiten que la asignación de libertades o derechos a los individuos deben ser iguales.”. “Claro que, en el caso de las concepciones libertarias, ello se reduce a un plano exclusivamente formal...”[2].

Para la Teoría del Estado Mínimo, Retributiva o Teoría de Títulos de Nozick no existen fundamentos morales para justificar una distribución igualitaria de riquezas o ingresos.

Es más para Robert Nozick el igualitarismo es inmoral es más viola las libertades o derechos de los individuos.

Asimismo, si bien la Teoría de Títulos, del Estado Mínimo o Retributiva de la Justicia de Nozick, parte de una posición Deontológica y se define como una Teoría Libertaria, que privilegia el valor libertad por sobre le valor igualdad, también constituye un dato por demás relevante que la “teoría de Nozick supone,...una concepción realista de valores...la noción de Nozick sobre los valores es muy peculiar... El valor – para sus propósitos- no es sólo una cuestión de opinión, sino que ésta “ahí afuera” y tiene su propia naturaleza.”[3].

Así es que Robert Nozick desde una concepción Realista moral, parte de la idea de razones morales genuinas, es decir de la existencia de hechos morales presentes en el mundo, adoptando así una posición netamente Externalista.

Por consiguiente, Robert Nozick en la elaboración de su Teoría de Títulos, Estado Mínimo o Retributiva de la Justicia  parte de una posición Deontológica, privilegiando lo correcto por sobre lo bueno, adhiere a una concepción Realista moral o Externalista, en el sentido de que cree en la existencia de hechos morales presentes en el mundo, por fuera de meros estado mentales (deseos y creencias), y adopta una postura Libertaria, en razón de que privilegia el valor libertad por sobre le valor igualdad, al entender que no existen fundamentos morales para justificar una distribución igualitaria de riquezas o ingresos.

Sin embargo, más allá de las características hasta aquí expuestas sobre la Teoría de Robert Nozick, resulta indispensable destacar, que el autor parte para la elaboración de su tesis de dos postulados nucleares.

El primero de sus postulados es que los individuos son inviolables. Los individuos poseen derechos absolutos e incuestionables que le han sido asignados y provistos en un Estado de Naturaleza.

Para el autor los individuos o personas, reportan las siguientes características: a) son seres autoconscientes y sensibles, b) son racionales , c) son poseedores de libre albedrío y d) son agentes morales.

Los individuos son poseedores de libertades negativas dentro de la Teoría de Títulos o Teoría Retributiva de la Justicia de Robert Nozick.

Es decir, la libertad negativa consiste en aquella libertad que cada uno de nosotros poseemos de que otros no interfieran con nuestras acciones. En este sentido ser libre implica, un ámbito de libertad, eximido de toda interferencia.

Existe en Nozick una preeminencia de la libertad negativa sobre la libertad positiva. “Los individuos como reflejo de la libertad negativa sólo tiene deberes negativos y no positivos (no robar, no matar, etc.) pero no deberes tales como el de contribuir con impuestos a facilitar los planes de vida de otros individuos. Imponer deberes positivos, para Nozick, es violatorio del principio kantiano...”[4].

“no hay nada que moralmente prepondere sobre una de nuestras vidas en forma que conduzca a un bien social general superior. No hay ningún sacrificio justificado de alguno nosotros por los demás. Esta idea básica, a saber: que hay diferentes individuos con vidas separadas y que, por tanto, ninguno puede ser sacrificado por los demás, sirve de fundamento para la existencia de restricciones morales indirectas,”[5]

Para Nozick ser libre implica “ser libre para algo y así llevar a cabo nuestro planes de vida no requiere más que garantizar absolutamente la esfera privada de decisión sin interferir con ella.”[6].

Es decir, una vez que Robert Nozick ha dejado en claro que dentro de su concepción teoría, el primer postulado es que los individuos tiene derechos absolutos e incuestionables que les han sido provistos y otorgados en un estado de naturaleza, recién enuncia su segundo postulado, que consiste en el procedimiento que lleve a la constitución de un Estado, que no viole los derechos absolutos e incuestionables de los individuos que lo conforman.

Para conciliar ambos postulados, es decir, que los individuos poseen derechos en un estado de naturaleza y el surgimiento de un Estado que respete y no viole dichos derechos, Robert Nozick decide partir de la concepción teórica de John Locke.

Así Robert Nozick parte de la concepción de Estado de Naturaleza enunciado por John Locke, en su obra “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”, entendiendo que los individuos en un estado de naturaleza se encuentran en “un estado de perfecta libertad para ordenar sus actos y disponer de sus posesiones y personas como juzguen conveniente, dentro de los limites del derecho natural, sin requerir permiso y sin depender de la voluntad de ningún otro.”[7].

“Aunque éste sea un estado de libertad, no es sin embargo, un estado de licencia. Pues aunque, en un estado así, el hombre tiene una incontrolable libertad de disponer de su persona o de sus posesiones, no tiene sin embargo, la libertad de destruirse a si mismo, ni tampoco a ninguna criatura de su posesión, excepto en el caso de que ello sea requerido por un fin más noble que el de su preservación. El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza que lo gobierna y que obliga a todos:... ninguno debe dañar a otro en lo que atañe a su vida, salud, libertad y posesiones.”[8].

Sin embargo, como enuncia el mismo John Locke, el Estado de Naturaleza genera inconvenientes, inseguridades y graves riesgos, que a su entender resulta remediable mediante la constitución del gobierno civil, es decir, a través del pacto social que da origen al Estado.

Es en este punto en particular, que Robert Nozick se aparta de la concepción de Locke en cuanto al surgimiento del Estado.

Si bien adhiere a que los individuos en el Estado de Naturaleza poseen derechos absolutos e incuestionables, éste considera que el Estado no surgiría de un pacto social, sino que este nacerá espontáneamente, aunque los individuos no se lo propusieran, como ocurre en el funcionamiento de una economía de libre mercado en el proceso descrito por Adam Smith.

A criterio de Robert Nozick, las dificultades del Estado de Naturaleza, pueden superarse de la siguiente manera.

“En un estado de naturaleza un individuo puede, por sí mismo, imponer sus derechos, defenderse, exigir, compensación y castigar (o, al menos, intentarlo lo mejor que pueda). Otros a su llamada, pueden unírsele en su defensa.”[9].

Así en un segundo momento “grupos de individuos pueden formar asociaciones de protección mutua:..” en donde  “todos responderán  a la llamada de cualquier miembro en defensa o exigencia de sus derechos”[10].

Es de esta forma que surgirán varias asociaciones o agencias de protección que ofrecerán sus servicios y lucharan entre si en una misma zona geográfica.

Pero finalmente de “la anarquía, por la presión de agrupaciones espontáneas, asociaciones de protección mutua,... surge algo que se parece mucho a un Estado Mínimo o a un grupo de Estados mínimos geográficamente diferentes.”[11].

Sin embargo a criterio de Robert Nozick, todavía hay dos elementos que permiten distinguir a estas Asociaciones de Protección Privada del Estado Mínimo, ellos son: 1) que parece permitir a algunas personas imponer sus propios derechos, y 2) al parecer no proteger a todos los individuos dentro de su ámbito.

Es así que Nozick concibe un orden social intermedio entre el esquema de las Asociaciones de Protección Privadas y el Estado Gendarme, al que el denominará y designará como Estado Ultramínimo.

Las razones que llevan al autor a designar como Estado Ultraminimo a este estado intermedio, se deben a que como el propio Nozick expresara:, “puesto que el Estado gendarme es frecuentemente llamado: Estado Mínimo, llamaré Estado Ultramínimo a este otro orden.”.[12]

Para el autor el llamado Estado Ultramínimo “mantiene un monopolio sobre todo el uso de la fuerza, con excepción del que es necesario en la inmediata defensa propia y, por tanto, excluye la represalia privada (o la  proporcionada por una agencia)... Sin embargo, únicamente ofrece protección y servicios de ejecución a aquellos que compran sus pólizas de protección y aplicación. Las personas que no contratan protección con el monopolio no obtiene protección.”. “El Estado Mínimo (Estado Gendarme) es equivalente al Estado Ultramínimo con la adición de un plan de cupos del tipo Milton Friedman (claramente redistributivo), financiado con ingresos fiscales. Según este plan, todas las personas, o algunas, reciben cupones financiados por impuestos, los cuales únicamente pueden usarse para comprar pólizas de protección al Estado ultramínimo.”[13].

La única función legitima del Estado Ultramínimo es la de proteger a sus clientes de eventuales violaciones a sus derechos absolutos y incuestionables que proviene de su Estado de Naturaleza, toda otra función que se le asigne será por sí ilegitima porque implica, en sí misma violación de derechos.

Así en definitiva, la única función legitima del Estado es la Seguridad.

Sin embargo, un paso posterior ya deliberado se requerirá para establecer el Estado Mínimo, como superador del estado intermedio, al que se ha dado en llamar Estado Ultramínimo.

En este paso posterior deliberado y consensuado, para erigir el Estado Mínimo también se requiere decidir que hacer con los independientes. Es decir con todos aquellos que no son clientes de ninguna Agencia o Asociación de Protección.

En un primer momento Robert Nozick, propone asilarlos, luego evalúa castigarlos mediante el poder punitivo, pero finalmente el autor considera que “el procedimiento menos caro para compensar a los independientes sería proporcionarles servicios de protección para cubrir las situaciones de conflicto con la paga de los clientes de la agencia de protección. Esto será menos caro que dejarlos desprotegidos contra la violaciones de sus derechos (al no castigar a ningún cliente que no lo haga) y, así, intentar pagarles después para cubrir sus pérdidas por haber violado sus derechos (y haber estado en posición en que sus derechos estaban expuestos a ser violados)”[14].

Es así que el autor considera que el procedimiento más económico es incorporar a los independientes al Estado Mínimo.

Finalmente la Teoría de Títulos de Robert Nozick, luego de partir de un Estado de Naturaleza como el descrito por John Locke y haber arribado a un Estado Mínimo, decide partir del supuesto de que existen tres rasgos básicos en la Teoría de la Justicia: La justicia de la adquisición, la justicia de la trasferencia y la justicia de la rectificación.

Así ellos enuncian: “1) un principio de transferencia que establece que cualquier cosa que sea justamente adquirida puede ser libremente transferida (venta o donación), 2) un principio de adquisición inicial justa que explica y justifica la adquisición originaria de la propiedad y su libre transferencia. 2) Un principio de rectificación de la injusticia: como actuar frente a lo poseído cuando es injustamente adquirido o transferido.”[15].

Es menester aclarar que estos principios no son pautados, por ello, que la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia sea una Teoría de la Justicia no pautada.

Hasta aquí hemos intentado exhibir en forma clara y precisa la posición del autor, para ahora si poder someterla ha estudio y revisión, tanto desde el campo de la Metaética y Teorías Contemporáneas de la Justicia; como desde la esfera del saber del Derecho Penal, más puntualmente la Política Criminal

II) CRÍTICA A LA TEORÍA DE TÍTULOS O RETRIBUTIVA DE LA JUSTICIA DE ROBERT NOZICK A LA LUZ DE LA METAÉTICA O TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA.

Como bien anunciáramos en la introducción, este segundo eje temático, tiene por objeto focalizar en una revisión crítica de “la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia” de Robert Nozick a la luz de la Metaética, con el objeto de comprobar si la postura sostenida por el autor se encuentra libre de contradicciones o paradojas en el área de las Teorías Contemporáneas de la Justicia.

La Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia de Robert Nozick, la cual como Teoría Metaética o Teoría Contemporánea de la Justicia, se ha caracterizado por presentar una raíz Deontológica, Realista Moral, constituir una Teoría Libertaria y una Teoría de la Justicia no pautada, exhibe serias contradicciones y paradojas con sus postulados estructurales.

En primer orden, el autor no logra justificar cuales son los fundamentos morales para postular la existencia de derechos individuales de carácter absoluto e inviolables.

“La teoría de los derechos de Nozick carece de un fundamento serio. En verdad, el autor citado, reconoce que no ofrece una teoría precisa del fundamento moral de los derechos individuales.”[16].

“Nozick no justifica –recurre al estado de naturaleza lockeano- cuál es el fundamento de los derechos que los individuos han adquirido como tales en el estado de naturaleza. De ahí que su afirmación de que los individuos son inviolables sea una mera afirmación de orden moral.”[17].

Es más a diferencia de John Locke quien otorgaba una explicación teísta y no secular de los derechos individuales, Robert Nozick no justifica la adquisición de dichos derechos absolutos e inviolables, ni siquiera en una potestad supraempírica o divina.

En segundo término, la Teoría de Títulos, Retributiva de la Justicia o del Estado Mínimo de Robert Nozick, que se postula como una Teoría de la Justicia Normativa de base Deontológica, presenta serías incongruencias al exteriorizar numerosos argumentos Consecuencialistas[18].

Como bien se menciona en el inicio del trabajo, Robert Nozick, adhiere a una posición deontológica al adoptar el imperativo kantiano, el cual nos exige:

“Actúa de tal manera que trates siempre a la humanidad, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, nunca como un medio, sino, siempre, al mismo tiempo, como un fin.”[19].

Sin embargo, lo que resulta paradojal de la Teoría de Nozick, es que lejos de tratar a los todos los individuos como fines en si mismos, recurrentemente alude a una división categórica de los individuos, entre propietarios y no propietarios, e inclinándose muy sutilmente a tratar a algunos individuos como fines en si mismo, cuando estos son propietarios y a otros como meros medios, cuando se trata no propietarios.

Es que como menciona el autor, Eduardo Barbarosch, es “aquí donde uno puede preguntarse si en verdad Nozick con sus propuestas de justicia normativa trata a los individuos como fines. Observo que si las personas se dividen entre propietarios y no propietarios habría que preguntarse si esta división no supone seres, que son autónomos y otros que no alcanzan tal categoría moral. Individuos que pueden ser libres de vivir sus propias vidas y otros que dudosamente puedan hacerlo.”... “entonces la tesis de Nozick que funda los derechos en la autonomía de las personas parece paradojal pues luego de adjudicarle los derechos en el estado de naturaleza, algunos individuos perderían toda probabilidad de ser autónomos o ejercer la autonomía justamente por ser incapaces de adquirir realmente el carácter de propietarios. El principio kantiano, en una sociedad de libre mercado sería violado porque los individuos serían principalmente medios y sólo fines cuando salen gananciosos en las transacciones o distribución final de la riqueza.”[20].

También se avizora un claro distanciamiento de los postulados Deontológicos, y un nítido acercamiento a los principios Consecuencialistas al distinguir entre clientes de la agencia o asociación de protección dominante e independientes (aquellos que no se encuentran comprendidos por ninguna agencia de protección.)

Es más, ello queda claramente evidenciado cuando lejos de adoptar una decisión en torno a los independientes, en función de lo que es correcto, la adopta consecuencialmente luego de descartar dos alternativas previas como lo son: el aislamiento y la punición, y optando por incorporarlos por considerar a esta decisión como la más económica o menos cara, claro esta paro aquellos individuos que son clientes del Estado Mínimo y forman parte de él.

Resulta por demás de claro que los independientes son tratados dentro de esta teoría, como meros medios en función de los clientes del Estado Mínimo, quienes sólo los incorporan, porque los riesgos y peligros que implican no incorporarlos resultan más costosos que esta opción.

Así por el contrario si fuera menos costoso aislarlos o punirlos, no cabe duda alguna que hubieran optado por cualquiera de estas dos opciones y no por incorporarlos al Estado Mínimo.

Por esta razón, no cabe ninguna duda, que en este caso puntual Robert Nozick, en su teoría, no trata a los independientes como fines en sí mismo, sino como medios, con lo cual conculca una vez más la máxima kantiana y evidencia su actuar consecuencialista.

También cabe destacar que pese designar a su “Teoría de Títulos, Retributiva de la Justicia o del Estado Mínimo”, como una Teoría de base Deontológica, en ningún momento su autor Robert Nozick, define que entiende él por Correcto.

No logra justificar más allá de lo postulado previamente por John Locke, en su obra “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil” , porque una economía de libre mercado, y su consecuente excesiva protección de la propiedad privada resulta ser el valor correcto a proteger.

Pues bien luego de haber vertido las críticas a la “Teoría de Títulos, Retributiva de la Justicia o del Estado Mínimo” de Robert Nozick, desde un plano Metaético o de las Teorías Contemporáneas de la Justicia, es menester incursionar en cuales son las consecuencias o implicancias de esta Teoría Contemporánea de la Justicia en el campo de la Política Criminal de un Estado.

III) CONSECUENCIAS POLÍTICO - CRIMINALES DE LA TEORÍA DE TÍTULOS Y RETRIBUTIVA DE LA JUSTICIA DE ROBERT NOZICK

Finalmente, como adelantáramos en la introducción del trabajo, esta tercera etapa o tercer eje temático abordara la Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia de Robert Nozick desde sus consecuencias e implicancias sobre la Política Criminal o Derecho Penal de un Estado.

La elección de investigar sobre las implicancias y proyecciones político criminales de la Teoría de Robert Nozick, se debe a que el autor recurrentemente en su obra “Anarquía, Estado y Utopía”, refiere y alude al castigo y la legitimación de éste por parte de la Asociación o Agencia de Protección Dominante que posteriormente se erigirá como Estado Mínimo.

Robert Nozick en su obra  “Anarquía, Estado y Utopía”, al referirse al castigo en una primera aproximación, efectúa una elección de orden Penológico o de las Teorías de la Fundamentación de la Pena.

El autor enuncia una clara preferencia por las Disuasivas o Preventivas Generales, en clara oposición con las Teorías Absolutas o Retributivas.

Así es que Robert Nozick esboza “las teorías retributivas parecen permitir fallas de disuasión... plantean dificultades para las teorías retributivas que establecen, sobre fundamentos retributivos, un limite máximo para la pena que puede aplicarse a una persona.”[21]. Por ello para el autor “la pena por un delito debe ser la mínima necesaria para disuadir de su comisión.”[22].

Esta elección entraña dos críticas para la Teoría de Robert Nozick: una de orden metodológico y de lógica intrasistemática y otra de orden Penológico o de las Teorías de la Fundamentación de la Pena.

Para poder esbozar dichas críticas es menester, primero incursionar en una breve descripción de ambas Teorías de la Pena: 1) la Teoría Absoluta o Teoría Retributiva y 2) la Teoría de la Prevención General Negativa.

Empecemos por la Teoría Retributiva o Absoluta, “La teoría de la retribución ve el sentido de la pena no una persecución de alguna finalidad socialmente útil, sino que, por medio de la imposición de un mal, la culpabilidad que el autor carga sobre sí mismo como consecuencia del hecho, es retribuida, compensada, expiada en forma justa. Se habla aquí de una teoría absoluta porque para esta teoría el sentido de la pena es independiente de su efecto social.”[23].

Como menciona el autor Cuello Calón “la pena es la justa retribución del mal del delito proporcionada a la culpabilidad del reo.”[24].

Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el antiguo principio del Talión (ius talionis); ojo por ojo, diente por diente.

Su fundamentación filosófica proviene del idealismo trascendental alemán sustentado por Kant en la “Metafísica de las costumbres” (Metaphysik der Sitten)[25], 1798 y por Hegel en al “Filosofía del Derecho”del  1821.

Los autores coinciden en que “la misma ha hecho un aporte importante a la ciencia del derecho penal. Al apoyarse en el ius talionis limitó la imposición de penas: la retribución impide que se castigue más allá del hecho cometido. Se retribuye la Culpabilidad. El Estado ve, así, limitado el poder represivo.”[26].

Por ende, para la Teoría Retributiva de la pena, la pena en si misma no persigue ninguna finalidad social, sino, que la pena se justifica a si misma, de allí que se la considere un Teoría Absoluta.

Además la pena ha imponerse al sujeto activo del delito será proporcional al daño causado por éste (Principio de Culpabilidad).

Por el contrario, La Teoría de la Prevención General Negativa, la cual fue desarrollada por Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach quien derivó su teoría de la prevención general a partir de la llamada “Teoría Psicológica de la Coacción”. Esta teoría ve “el fin de la pena no en la retribución ni en actuación sobre el autor, sino en la influencia sobre la generalidad, a la cual se le debe enseñar a través de las amenazas penales y de la ejecución de las penas lo relativo a las prohibiciones legales”[27].

En las propias palabras de Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach, “Toda pena tiene como objeto principal y necesario el de apartar a todos del crimen mediante amenaza. No obstante, un mal penalmente conminado será más adecuado a su objeto cuanto más idóneo sea para alcanzar mayores y más importantes objetivos paralelos. Estos posibles objetivos paralelos son: 1) La intimidación directa mediante el espectáculo de infligir la pena; 2) La seguridad del Estado frente a los criminales penados; 3) El mejoramiento jurídico del penado.”[28]

Se la denomina teoría de la prevención general porque no actúa en forma especial sobre el condenado, sino  general, es decir, sobre la generalidad.

“La reacción penal debe funcionar como un inhibidor a la tendencia criminal. Se habla de prevención general en cuanto amenaza del castigo hace que los miembros de la colectividad se abstengan de violar normas”[29].

Las críticas más considerables sobre esta teoría son que: 1) para Claus Roxin esta Teoría parte de un hombre irreal, en tanto a que aquellos hombres que incurren en delitos no lo hacen con un grado de reflexión tal que puedan ser pasibles de intimidación.; 2) No posee limites para ni parámetros para la imposición de una pena, 3) Para el Profesor de la Universidad de Frankfurt, Winfried Hassemer, no se respeta la dignidad del individuo, pues es utilizado como un medio para favorecer a la sociedad toda; 4) Hassemer también aduce que la Prevención General se basa en un homo – economicus que no es compatible con la realidad. 5) finalmente como enuncia Esteban Righi “una orientación preventivo general exagerada no se traducirá necesariamente en disminución de los índices de criminalidad. La experiencia contemporánea acredita que los aumentos desmesurados de la amenaza penal sobre la base de pautas preventivo generales, habitualmente encubren la ineficiencia de los órganos estatales de control o lo que es más grave contextos sociales injustos” tal es así que “ regímenes totalitarios con inclinación a la práctica del terror penal, han generado procesos de retroalimentación entre represión y delincuencia”[30].

Bien, luego de haber enunciado ambas teorías es menester desarrollar ambas críticas que hemos postulado.

En primer, orden debe efectuarse una crítica metodológica  e intrasistemática a la “Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia” de Robert Nozick, por elegir la Teoría de la Prevención General Negativa o Teoría de la Disuación como fundamento al castigo.

Como bien ya se aludiera precedentemente, la Teoría de Robert Nozick, parte de una base Deontológica, sin embargo al seleccionar o elegir la Teoría de Fundamentación del Castigo, adhiere a una Teoría violatoria de la máxima kantiana, como lo es, la Teoría de la Prevención General Negativa, la cual ve en el individuo a castigar un medio para actuar sobre la generalidad. Ya que al imponer una pena sobre el individuo que sobrepasa su limite de responsabilidad (principio de culpabilidad) en proporción con el hecho cometido, lo que busca es intimidar, disuadir al resto de cometer delitos.

Así el individuo castigado es empleado no como fin, sino como un medio, para intimidar y disuadir al resto de la comisión de futuros actos delictuales.

Si Robert Nozick fuera congruente en su “Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia” con la base Deontológica que en ella postula, debería haber adherido a una Teoría Absoluta de la Pena, como lo es la Teoría Retributiva, la cual si bien parte del antiguo principio del Talión, encuentra sus fundamentos filosóficos en el Idealismo Trascendental de Inmanuel Kant y George Hegel.

La Teoría Retributiva, por ser una Teoría Absoluta que no encuentra otro justificativo en la pena, más que la pena misma, no tratan jamás al penado como un medio sino como un fin.

Por lo tanto, esta es la primera critica que se fórmula a la Teoría de Robert Nozick por partir de una Teoría de la Justicia como lo es la “Teoría de Títulos o Teoría Retributiva de la Justicia” de base Deontológica, y adoptar una Teoría de la Pena como la Teoría de la Prevención General Negativa o Teoría de la Disuasión, que resulta violatoria de la máxima kantiana, en lugar de adoptar una Teoría acorde con su supuesta base Deontológica como lo es la Teoría Retributiva.

La segunda crítica, de carácter Penológico resulta que la Teoría de la Prevención General Negativa o Teoría de la Disuasión, ha sufrido numerosas críticas, y puntualmente muchas de ellas han sido referidas a que su técnicas de disuasión no surten ningún efecto en la disminución del delito.

Es más muchas veces lejos de disminuir el conflicto suele retroalimentarlo teniendo el efecto inverso al deseado que es la disminución del delito o conflicto por intimidación.

Pero aún más drástica resultan algunas críticas, tales como que su ineficiencia cómo teoría de la pena, suelen ser consecuencia como menciona Winfried Hassemer de partir de la base o postulado de que se actúa frente a un individuo que responde al esquema teórico del homo – economicus lo cual ha demostrado que no es compatible con los datos que arroja el estudio de la realidad político criminal.

Es más como menciona el Profesor de Universidad de Munich, esta teoría de la pena muchas veces suele partir de un ser humano irreal, en tanto a que aquellos hombres que incurren en delitos no lo hacen con un grado de reflexión tal que puedan ser pasibles de intimidación

Esta segunda crítica de rigor penológico, tiene como efecto colateral que a su vez puede cuestionar la totalidad de eficiencia de la “Teoría de Títulos o Teoría Retributiva de la Justicia” de Robert Nozick, ya que si bien en gran medida la ineficiencia de la Teoría de la Prevención General Negativa, para responder ante el delito se debe a que parte del postulado del homo – economicus, que no es más que una formula artificial e irreal del hombre, que grado de eficiencia puede tener la Teoría Retributiva de la Justicia de Robert Nozick la cual también parte de este postulado a través de la Teoría de la Mano Invisible de Adam Smith y la economía de libre mercado.

Es más, a nuestro entender la “Teoría de Títulos, Teoría Retributiva de la Justicia o del Estado Mínimo” de Robert Nozick puede traer aparejada graves consecuencias político criminales.

El aseverar la existencia de derechos absolutos e inviolables provenientes del Estado de Naturaleza, como la propiedad, el afirmar que los individuos solo gozan de libertades negativas como no matar, no robar, pero no de libertades positivas, lo cual implica una mirada muy parcializada de la realidad que puede llevar a graves conflictos sociales.

Numerosos autores abolicionistas del derecho penal sostienen que el delito en si mismo no existe “el delito es un recurso ilimitado. Los actos con la potencialidad de ser vistos como delictivos son como un recurso natural ilimitado...Los actos no son, se construyen, sus significados son creados al tiempo que suceden. El delito es por lo tanto un producto cultural, social, y mental.”[31]. En realidad para la mayoría de estos autores el problema del conflicto social en la actualidad tiene un germen bastante claro.

“La idea central es simple. Las sociedades occidentales enfrentan dos problemas principales: la distribución desigual de la riqueza y la distribución desigual del acceso al trabajo remunerado. Ambos problemas pueden dar lugar a disturbios. La industria del control del delito esta preparada para enfrentarlos, proveer ganancias y trabajo al mismo tiempo que produce control sobre quienes de otra manera perturbarían el proceso social”[32].

Autores abolicionistas como los noruegos Nils Christie, & Thomas Mathiesen, y holandeses como Louk Huksman, Hermann Bianchi & Rene Van Swaaningen, han demostrado que en Estados nación con una distribución más equitativa de la riqueza y el acceso al trabajo, como es el caso de los países escandinavos, las situaciones conflictivas que puedan percibirse como delictivas se reducen y aminoran considerablemente, al punto de interrogarse, si se requiere una maquinaria punitiva por parte del estado y su discurso legitimante como lo es el Derecho Penal.

Es que como menciona Louk Hulsman, “el sistema penal brinda una construcción no realista del evento criminalizado y, como consecuencia de ello, también una respuesta no realista que impide un abordaje adecuado.”[33].

En definitiva aquellos países que presentar una mayor equidad social en cuanto al acceso al trabajo y a la riqueza, también presentan una menor tasa delictiva y un menor conflicto social.

Es decir aquellos estados que no propugnan solo la protección de libertades negativas, sino también positivas, los que logran una economía tan prospera como poco conflictiva.

Por el contrario, son  aquellos que profesan una libre economía de mercado, y defienden a ultranza la libertades negativas introduciendo como un aspecto relevante para justificar estas libertades al laissez faire, y desconocen las libertades positivas los que estarán preocupados por la elaboración de un discurso punitivo, como lo son las teorías de la pena, para justificar la imposición de un castigo, justificando la distinción entre clasificaciones categóricas de seres humanos, distinguidos en: propietarios y no propietarios, cliente del Estado Mínimo e independientes, y encubriendo el empleo de seres humanos como medios, aduciendo que en realidad lo que se persigue es el fin de proteger las libertades negativas de todos, entre ellas la libre economía de mercado.

A nuestro entender, la “Teoría de Títulos o Retributiva de la Justicia” de Robert Nozick, resulta un medio por demás idóneo para justificar el resurgimiento de un Derecho Penal de corte Autoritario.

Afirmamos ello, porque si bien existe tres modelos políticos criminales como lo son: 1) El Autoritario; 2) El Liberal; y 3) el Igualitario o Jus – Humanista[34], bajo esta teoría se produciría la combinación de dos modelos, o mejor dicho el solapamiento de un modelo autoritario bajo el ropaje de un modelo de corte liberal.

Así a medida que las desigualdades sociales, por desconocimiento de las libertades positivas, sigan generando conflictos dentro del cuerpo social, el poder punitivo y el monopolio de la fuerza estatal se encontrara ávido de intervenir, encubriendo el verdadero conflicto comunitario bajo las vestiduras del saber penal, aduciendo que la imposición del castigo o pena, es consecuencia de la efectiva defensa de las libertades negativas, del derecho propiedad y la libertad de mercado.

Muy probablemente una concepción de Estado basado en la “Teoría Retributiva de la Justicia” de Robert Nozick, pueda desembocar a nivel político – criminal en un Derecho Penal del Enemigo.

Es decir, el Derecho Penal del Enemigo, es aquel derecho penal de corte formal liberal, pero autoritario por la supresión total de garantías de quien es considerado, rotulado y etiquetado como enemigo de la sociedad.

Así es según las propias palabras de Carl Schmitt, “el enemigo es el otro, el extraño, y basta para su esencia que en un sentido especialmente intenso es algo distinto y extraño, de modo que en caso extremo puede haber conflictos con él.”[35]

Pero como alude Eugenio Raúl Zaffaroni, si bien “el autor que con mayor coherencia trabajó el tema en la teoría política fue Carl Schmitt quién, por otra parte, no hizo más que rescatar y precisar el tradicional concepto proveniente del derecho romano.”.

Por eso, en consonancia con el autor alemán, Eugenio Raúl Zaffaroni, define al enemigo con la precisión del derecho romano, por ello, esboza que “este concepto bien preciso de enemigo se remonta a la distinción romana entre el inimicus y el hostis. El inimicus era el enemigo personal, en tanto el verdadero enemigo político era el hostis, respecto del cual se planteaba siempre la posibilidad de la guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad. El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, el que estaba fuera de la comunidad...”[36].

Este enemigo, extraño o extranjero, al Estado Mínimo no se encuentra demasiado lejos de las concepciones teóricas de Robert Nozick, muy fácilmente este espacio podría ser ocupados por los que el autor ha llamado independientes.

No debe olvidarse que la facultad de punir o aislar a los independientes del Estado Mínimo sólo fue descartada provisoriamente, porque el incluirlos resulta hasta hoy más beneficioso o más económico, pero ¿que ocurrirá cuando ello ya no resulte así?.

Probablemente, y sin duda acudan bajo esta “Teoría Retributiva de la Justicia” de Robert Nozick a emplear el poder punitivo sin reconocerle derecho o garantía alguna a los independientes.

Esto no resulta de un gran nivel de especulación de nuestra parte, cuando el propio Robert Nozick, compara a sus independientes, como meras construcción conceptuales e hipotéticas de su teoría, con “la situación que habría podido surgir si los indios norteamericanos no hubieran sido expulsados de sus tierras y si algunos hubieran rechazado a afiliarse a la sociedad circundante de los colonizadores.”[37].

                                                        CONCLUSIÓN

El presente trabajo tuvo por objeto exhibir la “Teoría Retributiva de la Justicia o Teoría de Títulos” de Robert Nozick, a los efectos de constatar las críticas que a ésta se pueden oponer desde la Metaética o Teorías Contemporáneas de la Justicia, y cuales son las consecuencias que la implementación de esta teoría puede acarrear desde la perspectiva de la política criminal de un Estado.

Así se pudo constatar que la Teoría de Robert Nozick, presenta contradicciones y paradojas a nivel Metaético.  En primer orden, el autor no logra justificar cuales son los fundamentos morales para postular la existencia de derechos individuales de carácter absoluto e inviolables. Por ello es que Robert Nozick recurre a una mera afirmación de orden moral, ya que no justifica cual es el fundamento de los derechos que los individuos adquirieron en el Estado de Naturaleza, es más sólo recurre a la explicación otorgada por John Locke.

Pero a diferencia de John Locke quien otorgaba una explicación teísta y no secular de los derechos individuales, Robert Nozick no justifica la adquisición de dichos derechos absolutos e inviolables, ni siquiera en una potestad supraempírica o divina.

En segundo término, la Teoría de Títulos, Retributiva de la Justicia o del Estado Mínimo de Robert Nozick, que se postula como una Teoría de la Justicia Normativa de base Deontológica, presenta numerosos argumentos Consecuencialistas.

Ello se debe a que lejos de tratar a los todos los individuos como fines en si mismos, recurrentemente alude a una división categórica de los individuos, entre propietarios y no propietarios, e inclinándose muy sutilmente a tratar a algunos individuos como fines en si mismo, cuando estos son propietarios y a otros como meros medios, cuando se trata no propietarios.

Así con esta división entre propietarios y no propietarios supone una división entre seres autónomos y otros que no alcanzan tal categoría moral. Individuos que pueden ser libres de vivir sus propias vidas y otros que dudosamente puedan hacerlo

También se avizora un claro distanciamiento de los postulados Deontológicos, y un nítido acercamiento a los principios Consecuencialistas al distinguir entre clientes de la agencia o asociación de protección dominante e independientes (aquellos que no se encuentran comprendidos por ninguna agencia de protección.)

Es más, ello queda claramente evidenciado y traslucido cuando lejos de adoptar una decisión en torno a los independientes, en función de lo que es correcto, la adopta consecuencialmente luego de descartar dos alternativas previas como lo son: el aislamiento y la punición, y optando por incorporarlos por considerar a esta decisión como la más económica o menos cara, claro esta paro aquellos individuos que son clientes del Estado Mínimo y forman parte de él.

Resulta por demás de claro que los independientes son tratados dentro de esta teoría, como meros medios en función de los clientes del Estado Mínimo, quienes sólo los incorporan, porque los riesgos y peligros que implican no incorporarlos resultan más costosos que esta opción.

Por esta razón, no cabe ninguna duda, que también en este caso Robert Nozick, en su teoría, no trata a los independientes como fines en sí mismo, sino como medios, con lo cual conculca una vez más la máxima kantiana y evidencia su actuar consecuencialista.

También cabe destacar que pese designar a su “Teoría de Títulos, Retributiva de la Justicia o del Estado Mínimo”, como una Teoría de base Deontológica, en ningún momento su autor Robert Nozick, define que entiende él por Correcto.

Tampoco logra justificar más allá de lo postulado previamente por John Locke, en su obra “Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil”, porque una economía de libre mercado, y su consecuente excesiva protección de la propiedad privada resulta ser el valor correcto a proteger.

Finalmente, respecto de las consecuencias o implicancias político criminales, pueden formulársele dos críticas en torno a la elección de la Teoría de la Pena o del Castigo.

En primer lugar se manifiesta a favor de una Teoría de la Disuasión o Teoría de la Prevención General Negativa, la cual resulta violatoria de la máxima kantiana, y por ende pone en duda su coherencia intrasistemática o metodológica con una Teoría de la Justicia de base Deontológica, en lugar de adoptar una Teoría Retributiva que si respeta los postulados kantianos.

En segundo orden la Teoría de la Pena elegida, como lo es la Teoría de la Prevención General Negativa de Feuerbach, resulta por demás criticada por resultar ineficiente en la reducción y disminución del delito, al partir de un postulado de un hombre inexistente como lo es el  homo-economicus.

Por último, el pasar por alto que una política protectora de los derechos absolutos e inviolables de los individuos, de las libertades negativas y la libre economía de mercado y desconocedora de las libertades positivas, puede incrementar el conflicto social, entrañando en última instancia la aplicación de una política criminal de fachada liberal y corte autoritario como lo es Derecho Penal del Enemigo.

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