El instituto del 'seguro', es uno de los pilares en los cuales se fundamenta la economía moderna, dado que actúa en una situación bifronte; ya que por un lado, protege los bienes propios del asegurado; y -por otra parte- tiende a amparar a la sociedad -en general-, a través de los seguros de responsabilidad civil hacia terceros (1); debiendo destacarse la rápida evolución y grandes cambios que día a día se produce en esta materia-

De allí, que si bien la realización de un contrato de seguro, en principio, se debe regir por el principio de la autonomía de la voluntad, no debe perderse de vista, que existen ciertos 'límites' que deben ser respetados y mantenidos, con la finalidad que el seguro cumpla su cometido.-

Tan ello es así, que existen numerosas cortapisas para las cláusulas del seguro, tanto provenientes de la propia Ley de Seguros, o de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor, o de la Superintendencia de Seguros de la Nación; y -en definitiva- también de las interpretaciones judiciales que se hagan al respecto.-

Dentro de esta temática, es que -a continuación- vamos a analizar una novedosa y peligrosa cláusula que se están incluyendo en algunas Pólizas de Responsabilidad Civil (especialmente de 'profesionales'): la Cláusula "Claims Made".-

La Cláusula "Claims Made"

Los llamados 'siniestros tardíos', son uno de los motivos que llevaron a los aseguradores y reaseguradores, a pergeñar la cláusula 'claims made' (2), dado que hechos ocurridos en una época, pueden llegar a tener reclamos judiciales con gran posterioridad.-

En efecto, los conocidos casos norteamericanos del "Agent Orange" (3); o de la "Asbestosis", o -también- del "D.E.S." (4), que produjeron gran cantidad de acciones judiciales, varios años después de ocurridos los hechos o lanzados los productos al mercado (5), es que hizo que el mercado asegurador pretendiera poner una valla de contención.-

Así es, entonces, que para buscar su propia protección, las aseguradoras, comenzaron a utilizar la cláusula "claims made".-

Pero, por un lado, para protegerse las propias Compañías de Seguros, desprotegen al asegurado (a través de la cláusula 'claims made'); y -por otro lado-, en lugar de atacar las causas del problema (v.gr. las acciones casi imprescriptibles; la excesiva litigiosidad; las abultadas indemnizaciones; las cataratas de juicios; las particulares concepciones de los tribunales por jurados; etc. -todo ello, en los Estados Unidos-), sancionan al 'consumidor' / asegurado.-

Es decir, que la 'solución' de las Aseguradoras, para los grandes riesgos (especialmente de "Responsabilidad Civil de Productos"), fue -justamente- limitar la cobertura y la protección de sus propios asegurados.-

Nos parece oportuno recordar, que la mayoría de los precedentes jurisprudenciales, a que se hace referencia para fundar la cláusula "claims made", han tenido su origen en los Estados Unidos, donde se manejan pautas, interpretaciones, precedentes jurisprudenciales, procesos (por jurados) y montos indemnizatorios, totalmente distintos a la realidad jurídica de nuestro país.-

No pretendemos hacer "nacionalismo jurídico" (como diría el profesor español Claudio López-Cobo), sino que queremos resaltar -con referencia a las cláusulas 'claims made'- que tenemos que ser pragmáticos y realistas, dado que muchas veces "...son cláusulas redactadas intuitivamente, con nulos o escasos precedentes, en ocasiones para paliar determinadas lagunas legislativas, o bien elaboradas en ámbitos geográficos donde la normativa paccionada rige las relaciones entre las partes, como es el caso de los países de tradición jurídica anglosajona..."

A través de la inclusión de esta cláusula, se pretende limitar temporalmente la cobertura que brinda el seguro de responsabilidad civil de los profesionales (6).-

Así pues, la cláusula "claims made", establece un nueva condición para que el asegurado se encuentre protegido por la Póliza de Seguros, dado que no sólo -como era obvio- se requiere que el "siniestro" (v.gr. el hecho generador) se produzca durante la vigencia de la Póliza, sino que ahora -además- esta cláusula exige que el reclamo se realice durante la vigencia de la Póliza (o en el año subsiguiente).-

Es decir, para que exista 'cobertura' por parte de la Aseguradora, no sólo es necesario que el 'siniestro' ocurra dentro del plazo de la Póliza, sino que se introduce un arbitrario e irrazonable requisito adicional: que la víctima -también- formule el reclamo durante esos plazos.-

La finalidad de la Cláusula "Claims Made"

Cuál es la causa que se incluya este tipo de cláusulas, dentro de los Seguros de Responsabilidad Civil (especialmente de 'profesionales')?

Que las Empresas Reaseguradoras (y -consecuentemente- las Compañías de Seguros), no quieren tener latente el riesgo por una demanda judicial, durante todo el tiempo que dura la "prescripción".-

Y, entonces, para acotar ese riesgo, deciden (unilateral y abusivamente) limitar temporalmente la cobertura de la Póliza, estableciendo que únicamente van a responder, si la demanda o reclamo se incoa durante la vigencia de la Póliza (o -a veces- durante el año subsiguiente).-

Consecuencias de la Cláusula "Claims Made"

La principal consecuencia de esta cláusula, es: desproteger a los asegurados.-

Ello es así, puesto que el profesional que contrato esta Póliza, muy posiblemente haya cumplido con absolutamente todas las prestaciones a su cargo (v.gr. completar los formularios técnicos previos a la contratación de la Póliza; pagar la Prima; realizar la denuncia del siniestro; etc.), pero -igualmente- a pesar de haber actuado el asegurado de acuerdo a Derecho, puede ser que no tenga la protección de la Póliza contratada, porque el reclamo fue realizado fuera de los plazos fatales, decididos por la propia aseguradora .-

Por tanto, aquí se produce la paradoja, que la validez concreta de la Póliza de Seguros, depende del hecho de un tercero (v.gr. en qué plazo la víctima realiza el reclamo).-

Es decir, la conducta de un tercero por el cual no se debe responder, seria lo que decidiría si el asegurado tiene o no el amparo de la Póliza de Seguros (7).-

La Cláusula "Claims Made": una cláusula "diabólica"

Desde nuestro criterio, todas las variantes que existen de la cláusula 'claims made' tienen consecuencias disvaliosas para el asegurado (en forma inmediata); y para la Compañía de Seguros (de manera mediata).-

Y, dentro de las distintas alternativas, las variantes adoptadas por las diferentes Resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación, también dejan desprotegidos a los asegurados.-

En efecto, en los Estados Unidos, en general, las cláusulas "claims made", suelen tener efecto retroactivo; de forma tal, que se puede contratar un Póliza en el año 1995, que cubra eventuales responsabilidades desde el año 1992.- Como consecuencia de ello, todos los hechos generadores, acontecidos durante 1992, 1993, 1994 y 1995, y que fueran reclamados durante el ano 1995, se encontrarían cubiertos por la Póliza.-

Algunas Compañías de Seguros suizas, han elaborado la cláusula "reprise du passe", en virtud de la cual se pueden "...cubrir los daños derivados de actuaciones 'anteriores' a la fecha de comienzo de la cobertura, siempre que fueran desconocidos por el asegurado en el momento de celebración del contrato..."

En cambio, en la Argentina, en principio, una Póliza contratada en el año 1995 (no cubre los riesgos del asegurado después del vencimiento de la misma -o a lo sumo, uno o dos anos posteriores- al igual que los Estados Unidos), pero, en principio, no cubren en forma retroactiva.-

Es decir, la 'limitación de cobertura en el tiempo', (léase: 'desprotección'), no sólo tiene cortapisas para el futuro, sino que también, abarca el pasado.-

Así, entonces, una Póliza contratada en 1995, únicamente cubrirá al asegurado, si el 'siniestro' ocurre ese año y el 'reclamo', también se produce durante ese mismo año (o -a veces- reclamos efectuados en el año siguiente) (8).-

De esta forma, cuando ocurre el siniestro, el asegurado debe encomendarse al cielo, para que le inicien la demanda antes que termine la vigencia del seguro?

Y, que pasa si vencido el seguro, su propia Compañía de Seguros, no le quiere renovar la Póliza de Responsabilidad Civil ? (y de esa forma, tratar de evitar que cuando llegue el 'reclamo', la Póliza no se encuentre vigente).-

Y, que sucede, si su propia Compañía de Seguros, para renovar la Póliza de Responsabilidad Civil, quiere cobrarle una Prima exorbitante? (dado que sabe que existe un 'siniestro') (9)

Y, si el asegurado -después de vencida la vigencia de la Póliza- quiere cambiar de Compañia de Seguros, que pasa con el siniestro ocurrido antes de contratar esta nueva Póliza? (10)

Todas las hipotéticas respuestas a estas preguntas, van a tener un denominador común: la desproteccion del 'consumidor' / asegurado (11)

Caso hipotético:

Supongamos que un médico (v.gr.: asegurado / consumidor) contrata a lo largo de 10 años (desde 1995 hasta 2005) distintas Pólizas de Responsabilidad Civil Profesional (que tienen incluida la cláusula 'claims made').-

En el año 2005, haciendo un racconto de su vida profesional de los últimos diez años, analiza que ha tenido tres hechos (en los anos 1996, 1999 y 2005) que pueden llegar a implicar que le inicien juicio por responsabilidad civil médica.-

Si bien, a nadie le agrada que le inicien ningún tipo de juicio, este profesional / consumidor, tiene la tranquilidad, que a pesar de todos los vaivenes de su vida profesional, siempre contrato la pertinente Póliza de Responsabilidad Profesional; y -entonces- va a gozar de la protección legal de una Compañía de Seguros.-

Pero, cuan grande va a ser su sorpresa, al enterarse que a pesar de haber contratado durante los últimos diez años la correspondiente Póliza de Seguro de Responsabilidad Profesional, los siniestros ocurridos en los años 1996 y 1999, los va a tener que afrontar (y -eventualmente- pagar) él sólo, como consecuencia de la cláusula "claims made" (ya que las pertinentes demandas no fueron inciadas, pero recién prescriben en los años 2006 y 2009, respectivamente).-

Y, más aún, el siniestro ocurrido en el año 2005, si no es 'reclamado' ese mismo año (o en el año subsiguiente -según el tipo de cláusula "claims made"-), va a quedar a su exclusivo cargo hasta el año 2015 (por el plazo de prescripción decenal), a pesar que -supongamos- continúe, en forma ininterrumpida, contratando sus Pólizas de Seguros de Responsabilidad Profesional desde el año 1995 hasta el año 2015.- (12)

En este caso, vemos en forma clara y precisa, que este (pobre) profesional médico (quien tambien puede ser contador, o productor de seguros, o porque no, abogado), durante veinte largos años, contrato distintas Pólizas de Seguro de Responsabilidad Profesional, pero -a pesar de ello- tuvo casi siempre veinte años de desprotección, dado que por una circunstancia fortuita (v.gr. cuando se formula el 'reclamo'), el seguro no lo va a cubrir.-

Es decir, el asegurado (v.gr. 'el hombre común'), se va a sentir estafado y defraudado en su buena fe, ya que por una cuestión estrictamente formal y desconocida para el (v.gr. la absurda cláusula "claims made") se le va a intentar explicar lo inexplicable: que el profesional hizo todo lo que tenía que hacer (y que cumplió con todas las obligaciones a su cargo), pero -a pesar de ello- si bien tiene razón, la Póliza no lo cubre (es decir, “ tiene razó, pero marche preso).-

Decimos que explicar al "hombre común" la cláusula "claims made", es como intentar brindar una definición de la "cuadratura del circulo", puesto que en el caso analizado, el profesional que contrato el pertinente seguro de Responsabilidad Civil (desde 1995 hasta 2005 -hasta incluso el 2015-), va a tener -en perspectiva y proyección- en el año 2005 veinte años de "no cobertura" (desde 1995 hasta 2015), ya que el rango de riesgo de los siniestros, se delimita entre los ocurridos en el año 1995 (que pueden reclamarse hasta el año 2005), y los acontecidos en el ano 2005 (que pueden ser exigidos hasta el año 2015).-

Y he aquí la paradoja inexplicable: si analizamos la situación legal de un profesional que siempre contrato Pólizas de Responsabilidad Civil (con la cláusula "claims made"), a lo largo de toda su vida profesional, si en un momento hacemos un "corte", va a 'descubrir' que en los últimos diez años y en los próximos diez años, no va a tener cobertura (salvo -en forma excepcional- que el damnificado inicie -casi inmediatamente- el pertinente 'reclamo').-

Esta es la 'cuadratura del circulo', porque ninguna persona razonable, podrá llegar a comprender porque a pesar de pagar a lo largo de veinte años un Seguro, en la mayoría de los casos, no va a estar cubierto (es decir: la cobertura del Seguro de Responsabilidad Civil va a ser la excepción).-

Todo ello (y muchas de las explicaciones técnicas que se realizan en favor de la cláusula 'claims made'), nos hace recordar las enseñanzas de DANZ, cuando hablaba de "la glorificación de los conceptos artificiales", sosteniendo que "...son aquellos que engendran el orgullo -no poco extendido, desdichadamente- de muchos juristas, que fallan desdeñosamente contra el sentimiento del pueblo, porque así lo exige el concepto que se inventan y al que llaman 'lógicamente necesario'; y si el profano se lleva las manos a la cabeza, aterrado ante una Sentencia, le despachan con una sonrisa de superioridad y diciéndole: Qué sabes tú de esto...!"

El 'traslado del riesgo al consumidor'

Entendemos que en el tema 'sub examine', se produce lo que el Profesor Carlos A. GHERSI (13) nos viene alertando desde hace varios años: el traslado del riesgo de las empresas, a los consumidores (14).-

En efecto, las Aseguradoras y Reaseguradoras, para limitar su 'riesgo', deciden que el mismo debe ser trasladado al asegurado (15); y -por tanto- quien debe soportar el tremendo riesgo de tener que hacer frente a las indemnizaciones -durante todo el tiempo de prescripción- es el propio profesional (asegurado / individual / no empresa de seguros), en lugar de hacerlo quien se dedica comercial y empresarialmente a esa especialidad (v.gr. la Compania de Seguros y las Reaseguradoras).-

Nótese lo absurdo de este fantasmagórico cuadro: como a la Compañía de Seguros (que es una empresa, cuyo objeto social es -obviamente- contratar 'seguros'), que 'atomiza' grandemente el 'riesgo', porque, a su vez, contrata con una Reaseguradora (y -luego- se hacen las pertinentes 'retrocesiones'), le parece que no es conveniente mantener latente el riesgo durante el período de prescripción, deciden que el asegurado (que es una persona individual, que no realiza 'reservas técnicas', que no tiene 'reaseguros'; que se dedica a otra actividad; que no sabe nada de seguros -y justamente, por eso, contrata con una Compañía de Seguros-), sea quien tiene que responder por el 'riesgo' de la misma Póliza de Seguros que contrato.-

Concretamente: como parecería que el riesgo es muy grande (para la Compañía de Seguros y su reaseguradora internacional), deciden que ese 'riesgo' se traslade al 'consumidor' (v.gr. asegurado), y que el sólo afronte con su patrimonio las indemnizaciones que correspondan.-

Es decir, como el 'riesgo' seria demasiado importante para la Compañía de Seguros (que incluso, a veces, realiza con otras Compañías de Seguros los pertinentes 'coaseguros'; que -además- contrata el correspondiente 'reaseguro'; y que -asimismo- se efectúan las habituales 'retrocesiones'), se decide que todo este pesado riesgo sea asumido exclusivamente por el asegurado !!!

Así entonces (y recordando a David y Goliat), en las cláusulas "claims made", como el 'riesgo' seria inconveniente para "Goliat" (v.gr. Compañía de Seguros; Coaseguradoras; Reaseguradores; retrocesiones; etc., que tienen un riesgo 'atomizado' y un patrimonio millonario), se decide que toda la carga de la responsabilidad quede sobre el mas débil (y que -para colmo- había contratado el pertinente seguro de responsabilidad civil) (16).-

Todo este planteo, nos hace recordar a Bertold Brecht, cuando sostuvo: "...que tiempos serán los que vivimos, que hay que defender lo obvio..."

La nulidad de las Cláusula "Claims Made"

Para analizar la validez jurídica de esta cláusula, entiendo pertinente estudiar -brevemente- la cuestión a la luz del Código Civil; la Ley de Seguros y la Ley de Defensa del Consumidor.-

Código Civil: en este caso sería aplicable el Art. 1.071 (y el Art. 1.198) dado que existe un evidente abuso de derecho (y una abierta violación del deber de 'buena fe'), que a través de una cláusula que forma parte de un contrato de adhesión (realizado unilateralmente por la Aseguradora), se esta desnaturalizando el propio fin que tiene la Póliza de Seguros.-

Ello es así, puesto que si el asegurado contrata una Póliza para que lo ampare por las eventuales demandas por responsabilidad profesional (que tiene un período de prescripción de diez -10- años), pero la Compañía de Seguros, decide -abusivamente- que únicamente protegera al asegurado durante el plazo de vigencia de la Póliza (y -a veces- durante el año siguiente), todo ello implica que: el asegurado no estará protegido durante un plazo del 80 % al 90 % del tiempo que puede ser demandado !!

Es por ello que entendemos que existe una evidente abuso de derecho y una clara conculcación del deber de buena fe, que desnaturaliza el fin del propio contrato de seguros, dado que desde el punto de vista 'temporal', la cobertura de la Póliza de Seguros, es la excepción (ya que ampara -únicamente- entre el 10 % y el 20 % del periodo de prescripción) .-

Respecto a la "buena fé" en los contratos de seguros, si bien la misma no es exclusiva de esta materia, sí es cierto que toma especial trascendencia, dado que se trata del contrato típico por excelencia de buena fe.-

Tan ello es así que HALPERIN, enseña que "...el asegurador debe conducirse con la mayor lealtad posible en todo cuanto se refiere a la ejecución de sus obligaciones y a la interpretación de la Póliza, por el carácter del contrato, cuya comprensión generalmente escapa a la capacidad del tomador y por su naturaleza de contrato de masa, de condiciones generales uniformes (en principio) e impuestas al asegurado..."

Ley de Seguros: desde la perspectiva de la Ley 17.418, debemos analizar la cuestión, teniendo a la vista el Art. 158, donde se establece que las normativas de la ley de seguros, no pueden modificarse en perjuicio de los intereses de los asegurados.-

Y, paralelamente, también debemos tener presente el Art. 109, que determina las pautas del 'siniestro' en los seguros de responsabilidad civil.-

Así pues, debemos tener presente que el siniestro, es la ocurrencia del hecho generador de responsabilidad; es decir, 'el débito de responsabilidad' como consecuencia del suceso dañoso .-

De esta forma, el siniestro se produce con el hecho generador, del cual nace para el asegurado la obligación de reparar el daño que ha producido (sin importar si se efectúa o no el pertinente reclamo).-

Por otro lado, la Ley de Seguros establece que no se puede modificar sus normativas en desmedro de los derechos del asegurado; implicando ello que resulta insanablemente nulo, que la Compania de Seguros, agregue un nuevo requisito (v.gr. que el reclamo de produzca durante la vigencia de la Póliza), para que exista 'siniestro' (17) (y -recién entonces- comience a tener vigencia la cobertura del seguro).-

Ley de Defensa del Consumidor: mas allá de las fundadas críticas que ha sido objeto esta ley , existen ciertas normas (v.gr. Art. 37), que son aplicables a esta cuestión.-

En efecto, la Póliza de Seguros, es un típico contrato con cláusulas predispuestas, donde -en virtud de la Ley 24.240- deben interpretarse en favor del consumidor.-

Por tanto, entendemos que la cláusula "claims made" desnaturaliza las obligaciones propias del contrato de seguro, dado que deviene una irrazonable limitación a la protección del consumidor / asegurado.-

Teniendo a la vista las tres leyes de fondo aplicables al tema sub examine, entendemos que la conclusión debe ser: fulminar de nulidad la cláusula claims made, dado que como bien sostiene Rubén STIGLITZ, se trata de una cláusula que "...por inesperada, por imprevisible y por su alta dosis de inmoralidad intelectual en su concepción, es sorpresiva y, por ende, nula..."

La Doctrina de las "Expectativas Razonables"

Para analizar esta cláusula de "claims made", entendemos pertinente acudir a lo que la doctrina judicial norteamericana denomina las "expectativas razonables" del asegurado (The Doctrine of Reasonable Expectations).-

Desde que se dictaron los primeros fallos judiciales, basados en la doctrina de las "expectativas razonables", esta teoría ha ido evolucionando y pasando por distintas formulaciones.-

Una primera interpretación, sostuvo que las expectativas razonables, estaban limitadas a que si el asegurado leía la Póliza y entendía los límites de cobertura, no existía perjuicio para su parte.-

Otra formulación, enseñaba que el seguro brindaba la cobertura que una persona común, en el lugar del asegurado, hubiera creído que tenia, luego de haber leído la Póliza.- Agregando que, si no obstante esa lectura, por cuestiones derivadas de la poca claridad o confusión en la forma de redacción de la Póliza, el asegurado hubiera creído que igualmente estaba cubierto (aunque la Póliza dijese lo contrario), se entendía que se encontraba amparado por el contrato de seguro.-

Incluso, existe otra interpretación, que sostiene que debe tenerse en cuenta, que normalmente, el asegurado no lee la Póliza de Seguros, en su totalidad.- Es más, se llegó incluso a sostener que si una Póliza esta realizada de forma tal que un asegurado no puede leerla o que su lectura es dificultosa (por ejemplo: por el tipo de letra), las expectativas razonables no van a estar limitadas por el lenguaje de la Póliza, a pesar de la claridad de una frase en particular.-

Si bien, no existe un concepto monolítico, respecto a la teoría de las expectativas razonables, si hay ciertas coincidencias básicas, en el sentido que: normalmente el asegurado es una persona no especialista en seguros; que posee conocimientos rudimentarios respecto a las coberturas (18).-

Han resuelto los Tribunales, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura.-

Intentando aplicar la doctrina de las "expectativas razonables" a los casos concretos de las cláusulas "claims made", entendemos que -como principio básico- los asegurados (por la Póliza de Responsabilidad Civil) tienen una valedera, lógica y razonable expectativa, en el sentido de esperar que si se produce un siniestro, la Póliza de Seguros que contrataron lo va a amparar (más allá de la fecha en que se produzca el reclamo).-

Es más (siendo sinceros, justos y razonables), si sabemos que son pocos los Productores de Seguros, Contadores, Jueces y Abogados que conocen la cláusula "claims made"; la pregunta es: cómo se podría pretender que un lego y neófito en la materia (v.gr. el asegurado / consumidor) pueda llegar a conocer su existencia y comprender sus consecuencias jurídicas ?

La razonabilidad, la justicia y la idea de mantener la paz social (69), nos indican que la única alternativa que tenemos los hombres de derecho, es rechazar de plano la cláusula "claims made" porque es intrínsecamente injusta.-

El 'nuevo riesgo' de las Compañías de Seguros

Todo este análisis, no tiene como objetivo perjudicar a las Compañías de Seguros, sino que pretende -en forma inmediata- proteger a los asegurados; y -de manera mediata-, por un lado, mantener la paz social (que es una de las aspiraciones del Derecho) y -por otro lado- velar por los intereses de las propias Compañías de Seguros.-

Es mas, creemos que en un futuro no muy lejano, serán las propias Compañías de Seguros, quiénes dejen si efecto la cláusula "claims made", fundadas en motivos éticos y económicos.-

Desde la óptica ética, no es necesario profundizar demasiado, para darse cuenta que esta cláusula es la antítesis de la 'buena fe' contractual y que -sin eufemismos- en muchos casos, parecería que se le está vendiendo humo al asegurado.-

Y, desde la perspectiva económica, también entendemos que es conveniente para las aseguradoras no aplicar mas la cláusula "claims made", dado que de prosperar nuestra postura, los jueces podrían fulminar de nulidad dicha cláusula (teniéndola por no escrita), y por tanto: las Compañías van a ser responsables durante diez (10) años, pero sin haber cobrado la Prima pertinente por todo ese 'nuevo riesgo' (no previsto económica, ni actuarialmente).-

Esta cuestión, es de importancia capital, puesto que teniendo en cuenta que -en la práctica- el Derecho "...son las profecías de lo que los Tribunales harán...", y existiendo la posibilidad cierta y concreta que los Jueces (fundados en el concepto de 'justicia' y teniendo en cuenta la Doctrina y Jurisprudencia pertinente), declaren la 'nulidad' de las cláusulas "claims made", es que entendemos conveniente que las propias Compañías de Seguros, no utilicen este tipo de cláusulas.-

Por ello, de la misma forma que para el asegurado existe un sola cosa peor que no tener seguro, y es estar mal asegurado; para la Compañía de Seguros, existe una sola situación peor que cubrir un mal riesgo: ser responsable legalmente por un riesgo, y no percibir la prima correspondiente (19).-

Tan ello es así, que -por ejemplo- en las modernas Pólizas de Seguros de daños al Medio Ambiente (llamadas "Pólizas E.I.L." -'Environmental Impairment Liability'-), si bien en un principio se había comenzado a contratar, basados en las cláusula "claims made", en los últimos anos se están produciendo cambios de importancia.-

Así, el Pool Francés de Contaminación, como consecuencia de la Jurisprudencia del Tribunal de Casación (que rechaza la cláusula claims made), se ha visto constreñido a dejarla de lado, para seguir los lineamientos de las Pólizas Alemanas.-

Todo lo expuesto, ha llevado a Claudio López-Cobo, a aconsejar a las Compañías de Seguros Españolas, que "...no vale ya practicar la política del avestruz o continuar adelante hasta que otra vez 'nos pillen'.- Seamos pragmáticos.- Clarifiquemos y perfeccionemos nuestros productos.- Ello redundará en la calidad y mejora del servicio y por supuesto en la nitidez de nuestra imagen..."

Aún más, con lenguaje claro, preciso y -fundamentalmente- pragmático, enseña -con referencia a la cláusula 'claims made'- que "...lo que carecería de sentido es 'la creación ficticia y contra legem' de coberturas recortadas y, so pretexto de esta aparente rebaja de contenido, percibir correlativamente unas primas sensiblemente disminuidas, porque, en definitiva, tarde o temprano, la cobertura va a ser redefinida, posiblemente en vía judicial, en su autentica dimensión, sin que por nuestra parte hayamos cobrado, ni mucho menos, el precio correspondiente a la realidad del riesgo que verdaderamente nos veremos obligados a asumir..."

Jurisprudencia y Legislación:

Todo lo antes expuesto, a mas de basarse en principios elementales de "buena fe" y razonabilidad, encuentra sustento en la Jurisprudencia de Tribunales y en legislación de los países, cuyos asegurados, se encuentran padeciendo hace años, la cláusula "claims made" .-

España: Si bien se han producido cambios legislativos en España, entendemos que igualmente resulta importante recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 de Marzo de 1991 y del 23 de Abril de 1992, sendas Sentencias donde se analizaba la cuestión de la aplicación de la cláusula "claims made", en el caso de Seguros de Responsabilidad Civil de Profesionales Médicos, y donde la Compania de Seguros, sostuvo que no se debe otorgar cobertura, porque si bien el 'hecho generador' ocurrió durante la vigencia del seguro, el 'reclamo' fue realizado con posterioridad al vencimiento del plazo de la Póliza.-

La cláusula "claims made", en la cual se fundaba la Compañía de Seguros, para rechazar el siniestro, rezaba: "La cobertura otorgada bajo esta póliza alcanza a aquellas reclamaciones por hechos ocurridos estando en vigor el contrato, siempre que unos y otros sean puestos en conocimiento de la Compañía dentro del período de vigencia de la póliza".-

El Tribunal Supremo de España, rechaza la posición de la Compañía de Seguros (y -por tanto- la obliga a otorgar la pertinente cobertura), argumentando, entre otros fundamentos, que la Ley de Contrato de Seguro de 1980, en los referente a la responsabilidad civil, se basa en el principio de la 'ocurrencia' para establecer el siniestro; que se exige que cuando la Póliza establece limitaciones al asegurado, las cláusulas deben ser redactadas en forma clara y precisa; que la Ley de Contratos de Seguros establece los standard mínimos de protección al asegurado; y que la propia característica del seguro de responsabilidad civil, establece que ocurrido un hecho que genere responsabilidad, el reclamo puede realizarse con varios años de posterioridad; etc.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo (de fecha 20 de Marzo de 1991), se condena a la demandada a "...asumir la cobertura de los siniestros acaecidos por actos profesionales negligentes realizados durante la vigencia de la Póliza, con independencia de la fecha en que se formulen las reclamaciones por los presuntos perjudicados..."

Y, la Sentencia del 23 de Abril de 1992, sostiene que el siniestro "...no se produce por la reclamación de este (del tercero), sino por la realización de la acción u omisión causante del daño...".-

Agregando José Fernández del Moral Domínguez, que el Tribunal Supremo "...remacha nuevamente: 'ocurrido el siniestro dentro de la vigencia de la Póliza, aunque las actuaciones iniciales contra los responsables por los perjudicados lo fuesen después de que no estuviese vigente, ha de entenderse que la Entidad Aseguradora responde frente a estos..."

Francia:la Corte de Casación, anuló los pronunciamientos de Cuatro Cortes de Apelación, fundándose que la Compañía de Seguros que ampara al asegurado al momento de la ocurrencia del hecho dañoso, debe brindar cobertura al asegurado, con independencia de la fecha en que se produzca el 'reclamo'.-

En esta Sentencia del Tribunal de Casación Francés (del mes de Diciembre de 1990), se sostiene que la cláusula "claims made" crea -para la Compañía de Seguros- "... una ventaja ilícita, como desprovista de causa..."; agregando luego que la Aseguradora ".. .habría percibido la prima sin contrapartida...".- Finaliza sentenciando "...que esta estipulación, en consecuencia, debe ser reputada como no escrita..."

Estados Unidos: si bien la Jurisprudencia no es uniforme, hace mas de 20 años que existen decisiones judiciales que rechazan la cláusula "claims made".- Así, en el caso "Jones vs. Continental Casualty Company", se rechazó esta cláusula basándose el Tribunal, en principios de órden público.-

En otro caso ("J. G. Link & Co. v. Continental Casualty Co."), el rechazo de la cláusula "claims made", se fundamenta en que se violan las "expectativas razonables" de los asegurados.

Bélgica: la nueva Ley Belga del Contrato de Seguro Terrestre del 25 de Junio de 1992, también puso limites a la cláusula "claims made".-

Así es que establece que: "La obligación del asegurador se extiende a las reclamaciones formuladas después de la expiración del contrato, cuando el acontecimiento dañoso se haya producido en el curso del contrato".-

Conclusiones:

La cláusula "claims made" es una nefasta incorporación contractual en la Póliza de Seguros de Responsabilidad Civil (especialmente de Profesionales).-

Los jueces deberían fulminar de nulidad la cláusula "claims made", dado que desnaturaliza la finalidad propia del seguro.-

Para mantener la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en los seguros, y por cuestiones éticas y económicas, las Compañías de Seguros deberían dejar de utilizar las cláusulas "claims made".-

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Referencias: 1) No pretendemos introducirnos en este trabajo, en la discusión doctrinaria referente a si el seguro de responsabilidad civil protege en primer termino al asegurado (manteniendo indemne su patrimonio) y luego -en forma mediata- a los terceros; o, si su finalidad directa, es proteger a los terceros; sino que con una visión amplia, estamos analizando la trascendente importancia que el seguro de 'responsabilidad civil' tiene, ora para el 'asegurado', ora para toda la sociedad en general (y las víctimas, en particular).-

2) En los seguros de responsabilidad civil, la cláusula "claims made" requiere que el 'hecho generador' (v.gr. 'siniestro') se produzca durante la vigencia de la Póliza; pero -además- exige que el "reclamo" también se efectúe durante la vigencia del seguro (o en algunos casos hasta uno o dos años después de finalizada la vigencia).- Por tanto, los hechos dañosos ocurridos durante los plazos de cobertura de la Pólizas de Responsabilidad Civil, pero 'reclamados' después de la vigencia de la misma (y antes que se produzca la prescripción), tendrían como único responsable al asegurado (ya que para la Aseguradora, no habría ningún tipo de obligación -como consecuencia de la cláusula 'claims made'-).-

3) ALARCON FIDALGO, J.; "Ultimas Tendencias del Seguro de Responsabilidad Civil de Productos en Estados Unidos", en "Seguridad y Responsabilidad de Productos", pagina 146 (Editorial Mapfre, Madrid, España, 1986), donde explica las consecuencias del "Agent Orange", referido a las intoxicaciones de soldados que lucharon en la Guerra de Vietnam, que sufrieron importantes daños, ya que el herbicida contenía 'dioxina'.- La cuestión se termino a través de una transacción en 180.000.000 de dólares.-

4) El "D.E.S." era un producto farmacéutico, que produjo grandes daños en las mujeres embarazadas y sus respectivos niños.- Los montos de indemnizaciones por estos daños, se estiman en alrededor de 500.000.000 de dólares (Ver: ALARCON FIDALGO, J.; "Ultimas Tendencias del Seguro de Responsabilidad Civil de Productos en Estados Unidos", en "Seguridad y Responsabilidad de Productos", pagina 146, Editorial Mapfre, Madrid, España, 1986).-

5) en el caso de la "Asbestosis", transcurrieron alrededor de 30 y 40 anos, entre la ocurrencia del siniestro, la manifestación de los daños y las pruebas científicas que demostraron la relación entre el 'asbesto' (amianto) y el cáncer.-

6) Sobre "la responsabilidad profesional en la Posmodernidad" ver: GHERSI, Carlos Alberto (Director), en "Responsabilidad Profesional", Tomo I,"Principios Generales", Capitulo I,"Los Profesionales y la Posmodernidad", pagina 14, parágrafo 5, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.-

7) STIGLITZ, Ruben S.; "El Siniestro", pagina 198, (criticando la tesis que sostiene que el 'siniestro' es el reclamo de la victima), ensena que la aparición -para el asegurado- de una deuda de responsabilidad, se genera en el ilícito dañoso y no puede subordinarse lógicamente al arbitrio del damnificado...", Editorial Astrea, Buenos Aires, 1980.-

8) Recuérdese una de las cláusulas tipo de nuestro país: "La cobertura otorgada por el presente seguro, ampara la responsabilidad del asegurado derivada de los acontecimientos descritos en las condiciones particulares ocurridos durante la vigencia de esta cobertura -siempre y cuando el reclamo se formule dentro de este mismo periodo o dentro del ano (un ano) siguiente a contar desde la finalización de vigencia del seguro...".-

9) ALARCON FIDALGO, J.; explica que -dentro de los inconvenientes de la cláusula "claims made"-, con relación a esta cuestión, tenemos a "...la posibilidad del asegurador de no prorrogar la Póliza por mas de un ano, si bien el asegurado tiene derecho de compra por un ano mas de las cobertura, pero solo por la parte de la suma asegurada que no se haya consumido y con unos recargos de primas que van hasta el 200 %..."; Ver: ALARCON FIDALGO, J.; "Ultimas Tendencias del Seguro de Responsabilidad Civil de Productos en estados Unidos", en "Seguridad y Responsabilidad de Productos", pagina 152, Ed. MAPFRE, Madrid, España, 1987.-

10) SANCHEZ CALERO (citado por Mariano YZQUIERDO TOLSADA), sostiene que "...con una cláusula que libere a la Compañía si la víctima no efectúa la reclamación dentro de la vigencia de la Póliza, se daría la circunstancia, en caso de haber terminado la duración de la misma y comenzado el asegurado la siguiente cobertura con otra compañía, de que esta no se hará cargo de los hechos producidos con anterioridad al inicio de la cobertura, a pesar de que los daños se manifiesten dentro de ella.- Y ello sin haber dejado el asegurado de serlo en ningún momento...!..." (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano; "La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal", pagina 406, Nota 64, Ed. Reus, Madrid, España, 1988).-

11) GHERSI, Carlos Alberto; "La Responsabilidad por Daños y el Análisis Económico del Derecho", en "Derecho de Daños" Primera Parte (en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe), donde ensena que "...es necesario que la transformación económica y jurídica sea acompañada por una profunda reflexión de los magistrados, destinada a comprender que el mundo de la justicia debe tomar los carriles del movimiento social de los consumidores, que permita avanzar hacia una efectiva protección de los derechos de los "hombres" como "consumidores"...", pagina 316, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1991.-

12) Y, hablando de futuro, quizás seria pertinente citar la Sentencia del año 4.300, de la Suprema Corte de Newgarth, donde -con referencia a la cuestión del valor 'justicia'- el Ministro Handy nos alertaba que "...De todas las ramas del Gobierno, el Poder Judicial es el más expuesto a perder contacto con el hombre común..."; por ello, enseña que una de las finalidades de los Jueces, es preservar entre el Poder Judicial "...y la opinión publica una armonía decente y razonable...".- Luego, casi al finalizar su voto, nos alerta nuevamente -especialmente a los operadores de Derecho- manifestando que "...debo confesar que cuanto más viejo me pongo, más y más me intriga la negativa de los hombres de derecho a aplicar el sentido común a los problemas de Derecho..." (FULLER, Lon L.; "El Caso de los Exploradores de Cavernas", traducción de Genaro R. CARRIO y Leopoldo J. NIILUS, (la letra negrita y el subrayado es nuestro), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991).-

13) GHERSI, Carlos Alberto; "La Responsabilidad por Daños y el Análisis Económico del Derecho", en "Derecho de Daños" Primera Parte (en Homenaje al Profesor Doctor Jorge Mosset Iturraspe), pagina 306, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1991.-

14) Ver también: WEINGARTEN, Celia - GHERSI, Carlos A.; "La fijación de límites a la cuantificación de daño en la Ley 24.441 de Financiamiento y Construcción de Viviendas y su reforma al Art. 1.113 del Código Civil", publicado en "Jurisprudencia Argentina" Nº 5.941, de fecha 12 de Julio de 1995; especialmente página 4 donde enseñan que "..el problema lo venimos señalando desde hace algún tiempo y se trata de una de las consecuencias del ajuste del sistema de economía capitalista y sus repercusiones en el Derecho de Daños.- La disputa es sin duda ideológica y se enmarca en un traslado de riesgos desde las empresas a los consumidores...".-

15) GHERSI, Carlos Alberto (Director); "Los Nuevos Daños (Soluciones Modernas de Reparación)", Capitulo XII, 'Conclusiones del III Congreso Internacional de Derecho de Daños", pagina 522, parágrafo 101, Comisión de Debate No. 2 'El traslado de los riesgos al consumidor', donde en las conclusiones de sostuvo que "el traslado de los riesgos al consumidor, representa un grave problema que es jurídico (intentar una justa distribución de los riesgos y en su caso la reparación de los daños); es económico (evitar el traslado del riesgo a través de incremento de los costos) y es social (los riesgos a la salud y la vida de todos)"; agregándose que "el desequilibrio de potencialidades económicas y jurídicas entre fabricantes, productores o prestadores de servicios y consumidores o usuarios, impone la elaboración de reglas protectivas en favor de estos últimos"; Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1995.-

16) Es menester recordar que "...el reaseguro constituye uno de los elementos básicos de la técnica de seguros.- Permite al asegurador captar riesgos de gran magnitud y dividirlos con otros aseguradores, de manera que de producirse un siniestro, este sea fácilmente soportable y no le provoque quebrantos económicos..." (HOZ DE VILA BACARREZA, Víctor; "Diccionario de Seguros", pagina 197, Editorial Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., Córdoba, 1986.-).-

17) GHERSI, Carlos Alberto (director); “Los nuevos daños (soluciones modernas de reparación)”, cap. IX “Los daños y la Responsabilidad Civil en el Mercosur”, subcapítulo I, “El seguro de Responsabilidad Civil por productos elaborados en el Mercosur”, realizado por Amado, Marcelo Omar, Pag. 484, donde enseña que el “siniestro” es “el hecho generador de un daño” siempre que el mismo ocurra durante la vigencia temporal del seguro, “siendo irrelevante que el daño ocasionado por ese hecho generador y, por ende, el reclamo se produzca después...”, Editorial Hammurabi, Bs. As, 1995

18) GHERSI, Carlos A. y colaboradores; "Obligaciones Civiles y Comerciales (Complementado con análisis económico y constitucional)", pagina 50, donde ensena que hoy en día debe hablarse de "...consumidor masivo, con carencia de poder económico, pues solo puede adherirse a la propuesta de las empresas...".-

19) Aquí se produciría otra paradoja, puesto que la Compania de Seguros, va a tener que hacer frente al pago de las indemnizaciones (pero -muy posiblemente- no va a ser acompañada en los pagos por la Reaseguradora, que fue quien -en realidad-, impuso la irrazonable cláusula "claims made"-).-