Por María Belén Diez Azconegui

I) Introducción
II) Principios de Reserva y Autonomía de la Voluntad

III) Análisis de fallos

IV) Conclusión Personal

V) Bibliografía

En el presente trabajo me propongo, luego de una breve reseña teórica sobre los principios de Reserva y Autonomía de la Voluntad, analizar algunos de los casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal sentenciados en primera y segunda instancia y apelados ante la Corte Suprema de Justicia, donde se debatió si estas conductas integraban la esfera privada de los hombres, garantizada por el artículo 19 de la Constitución Nacional. De ser así, el Estado no podría juzgarlas, ya que caería en un peligroso supuesto de inconstitucionalidad.

A modo de facilitar la tarea, dividiré para el análisis los casos en los cuales la Corte entendió que la tenencia para consumo personal de estupefacientes es una acción privada de los que no.

Para finalizar, expondré a modo de conclusión mi opinión personal sobre el tema a tratar.

II

La ley fundamental de un Estado establece de que forma debe ser organizada legalmente su comunidad. En nuestro ordenamiento jurídico, estas veces son realizadas por la Constitución Nacional. En materia penal, ella manifiesta la política penal a seguir por la legislación; y dos de los principios garantizados por ella son el Principio de Autonomía de la Voluntad y el de Reserva, expresados en la primera y segunda parte de su artículo 19 respectivamente.

El citado artículo establece: “ Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de autoridad de los magistrados.

Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohibe.”

Este principio establece una esfera privada personal de cada individuo en la cual es Estado no puede penetrar, juzgando ni imponiendo acción alguna. Es aquí donde el individuo fija metas, proyectos, elecciones de vida.

Como ya se dijo, el Estado está invalidado constitucionalmente de interferir, salvo que las citadas acciones privadas trasciendan de ese ámbito y perjudique a terceros, o atenten contra el orden y la moral publica. Es decir, estos supuestos fijan el límite al espacio individual garantizado por el Estado y la Constitución.

El Estado no puede imponer ideales de existencia humana, éstos deben ser librados a la elección individual, ya que de lo contrario se estaría restringiendo el derecho que cada individuo tiene a elegir su propio plan de vida (mientras tanto éste no interfiera con el ejercicio de un derecho igual garantizado para los demás).

El precio de desatender estas cuestiones fundamentales es alto, so caer en un estado totalitario siempre eficaz y que todo lo puede, quedando ningún ámbito ajeno a su poder. En él, la vida privada de los hombres carece de sentido.

No debe confudirse este derecho a la privacidad con un mero espacio físico. El articulo 19 de la Constitución Nacional, al hablar de “acciones privadas de los hombres”, lo hace en oposición a las que “ofenden al orden y a la moral publica” o “ perjudiquen a un tercero”. Es así como una acción realizada en un lugar abierta, concurrido por grandes cantidades de gente, y si se quiere, a plena luz del día, puede ser una acción privada en los términos de este artículo, por ejemplo, caminar por la vereda; mientras que una acción llevada a cabo en la más absoluta intimidad, sin testigos, puede ofender al orden y a la moral pública y perjudicar a terceros, como ser un robo a una bóveda bancaria en la noche, cuando el banco se encuentra cerrado, burlando la presencia del guardia de seguridad.

En definitiva este principio distingue la moral pública de la privada, fijando los alcances de aquella “en discriminar las pautas morales referidas al bienestar de terceros de los ideales de existencia humana, que constituyen una moral privada.”[i]

Para finalizar esta exposición, es conveniente citar las consideraciones que el Dr. Spolansky hace en referencia al tema a tratar: “las llamadas acciones privadas son aciones respecto de las cuales el estado no puede dictar reglas jurídicas; dicho de otra manera: la sociedad no puede jurídicamente dictar normas en relación a las llamadas acciones privadas, ya que ellas, por definición no afectan a terceros, y por eso tiene sentido afirmar que esas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados, ya que éstos juzgan conforme a las reglas jurídicas, y en el caso de las acciones privadas, precisamente, el Estado no puede dictar reglas...

Los miembros de una sociedad le dan poder al estado para organizar ciertas cuestiones de su vida en común, pero no todo el poder de los individuos se entrega al Estado.

Por esa razón respecto de las llamadas acciones privadas no cabe decir que son permitidas o prohibidas jurídicamente.

De ellas no cabe predicar calificación jurídica.

El derecho, en ese ámbito, no pone ni quita una coma, ya que es el ámbito en donde no puede penetrar.”[ii]

III

Con respecto al análisis de cada fallo, como fue aclarado con anterioridad, se efectuará una división entre los de sentencia confirmada y los de sentencia revocada.

Para comenzar, aludiendo a factores temporales, nos referimos a los fallos de sentencia confirmada, los que incluyen el caso Colavini.

Antes de ir al fallo en particular, pareciese conveniente realizar un repaso de los argumentos más utilizados para intentar justificar la punición legal del consumo de estupefacientes o la tenencia que tiene como único fin el consumo personal. Distinguimos tres posturas diferentes.

1)PERFECCIONISTA: para ella, la autodegradación moral que el consumo de drogas implica es razón suficiente para que el derecho interfiera con ese consumo, induciendo a la sociedad a adoptar modelos “dignos” de conducta.

2)PATERNALISTA: el fin del castigo se encuentra en la protección a los consumidores potenciales, contra los daños físicos y psíquicos que devienen de la adicción, desalentando el consumo.

3)DEFENSA SOCIAL: considera que la punición esta justificada siempre y cuando se dirija a proteger a otros individuos (no adictos) y a la sociedad entera de las consecuencias nocivas generadas por el hecho de que alguno de sus miembros consuman estupefacientes.

El caso Colavini fue resuelto por la Corte Suprema de la Nación en 1978.

La Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, confirmando la sentencia de primera instancia, había condenado al acusado a dos años de prisión en suspenso y al pago de una multa, por haber delinquido en los términos del artículo 6 de la ley 20.771 (tenencia de estupefacientes, aunque sea para consumo personal). Su defensor antepuso recurso extraordinario aludiendo, al igual que en la segunda instancia, la inconstitucionalidad de dicho artículo, siendo violatorio del artículo 19 de la Constitución Nacional.

El Procurador General pidió a la Corte la confirmación de la sentencia y ésta, luego de exponerse en argumentos de distinta índole, terminó confirmándola. Entre ellos cabe destacar los siguientes: “la toxicomania es una calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o a las pastes que en tiempos pretéritos la diezmaban.” Entre sus consecuencias: “la práctica aniquilación de los individuas, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia... si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto... el tenedor de la sustancia prohibida constituye un elemento indispensable para el tráfico... en tales condiciones no puede sostenerse... que en el hecho de tener drogas en su poder, por los antecedentes y efectos que suponen tal conducta no trasciende de los límites del derecho a la intimidad... ni es asimilable aquella conducta a las hipótesis de tentativa de suicidio u de autolesión que carecen, en principio, de trascendencia social... no deben subestimarse los datos de la experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución de actos antisociales...”.

Dirigiéndonos ahora a los casos de revocación de sentencia, distinguimos entre ellos a Basterrica y Capalbo.

Antes de proceder a su análisis en particular, sería producente exponer los argumentos que desestiman las tres posturas expuestas que justificaban la punición legal del consumo de estupefacientes o su mera tenencia para consumo personal.

Como a simple vista se ve, estos argumentos pueden llegar a ser fácilmente disminuidos; en el caso del perfeccionismo, el legislador confunde su accionar con el del moralista, imponiendo ideales de existencia, habiéndose explicado en el punto II las consecuencias nocivas emanadas de tales situaciones; el segundo supuesto es aceptable si se pudiese lograr una distinción entre los intereses que la sociedad (a la cual busca proteger) reconozca de los que no, aplicándose éste en el primer caso, dado que en el segundo resultaría absurdo; y finalmente, la defensa social no puede sostener que el consumo de drogas es necesariamente perjudicial para terceros y bajo esa afirmación penarlo.

En el caso Basterrica, 1986, el recurso extraordinario fue antepuesto frente a la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones lo Criminal y Correccional que había confirmado la primera instancia que había condenado al acusado a un año de prisión en suspenso y al pago de una multa por tenencia de estupefacientes en los términos del artículo 6 de la ley 20.771. El recurso sostenía la inconstitucionalidad de dicho artículo.

El Procurador General solicitó la confirmación de la sentencia, pero la Corte decidió revocarla. Es interesante la postura del Dr. Petracchi en su extenso voto, a mi parecer moderna e innovadora, que resume el porqué de esta decisión tan comentada. A continuación, citaremos las partes que hacen más al tema a tratar: “la Constitución Nacional (en el ya citado articulo 19) establece el deber del Estado de garantizar, y por esa vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral públicos, igual derecho a los demás... la droga es... una lacra que produce atroces consecuencias en las sociedades modernas... la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en al que no puede inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituyen el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal limite resulta precisado por obra del legislador; ...pero, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con normas de la moral colectiva ni estén dirigidos a perturbar derechos privados de terceros,... las acciones privadas no se transforman en publicas por el hecho de que el Estado decida prohibirlas... tampoco dejan de ser privadas las acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otros personas realizando la misma conducta... acciones privadas de los hombres (son) aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, y que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidas por un conjunto de personas en cuya protección esta interesada la comunidad toda”.

En el caso Capalbo, también de 1986, se presentaron situaciones, en los términos de la propia Corte, “análogas” con el caso Basterrica, por lo que se decide, en nombre de esta analogía, revocar la sentencia de segunda instancia. (El Procurador General nuevamente había pedido su confirmación).

Bastaría, para finalizar este análisis, un caso de confirmación de sentencia que fue dejado para el final de acuerdo al orden temporal ya expresado. Se trata del caso Montalvo, de 1990.

La Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia de primera instancia, condenando al acusado a tres meses de prisión de ejecución condicional por ser considerado autor del delito de tenencia de estupefacientes y rechazando el planteo de inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771 planteado por la defensa. Asimismo la Cámara, ante la vigencia de una nueva ley, la 23.737, modificó el tipo legal de la conducta a él atribuida, disminuyendo la pena.

La Corte, tras una larga exposición de sus razones, rechazó la inconstitucionalidad del artículo 6 de dicha ley y confirmó la sentencia apelada.

Entre las mencionadas razones podemos citar: “diversas razones llevaron al legislador de la ley 20.771 a reprimir la tenencia de estupefacientes, aunque estuviesen destinados a uso personal, entre las que figura la necesidad de proteger a la comunidad ante uno de los más tenebrosos azotes que atenta contra la salud humana... no se trata de la represión del usuario que tiene la droga para uso personal... sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y que áquel, como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar... las acciones privadas están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica ni perjudiquen a terceros... para que queden fuera del ámbito de aquel precepto no es necesario que las acciones privadas sean ofensivas o perjudiciales –en el sentido indicado- en toda hipótesis o en al generalidad de los casos. Basta que de algún modo, cierto y ponderable, tengan ese carácter. el efecto contagioso de la drogadicción y al tendencia a contagiar de los drogadictos son un hecho publico y notorio...no puede entenderse la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y sus instituciones...”.

Con respecto a la seguridad jurídica, la cual podría pensarse afectada ante tanto cambio en la jurisprudencia, la Corte estableció: “la diversa interpretación efectuada por los fallos dictados durante la vigencia de la ley 20.771 provocaron inseguridad jurídica y fue esa circunstancia, junto con el avance de la drogadicción, lo que determino al legislador de la ley 23.737 a establecer como conducta delictiva, la tenencia de estupefacientes en escasa actividad, inequívocamente destinada al uso personal, con lo cual ya no corresponde realizar evaluaciones sobre el tema.”.

IV

Personalmente, creo que este cambio en la jurisprudencia corresponde a razones que van mas allá de lo doctrinario o lo jurídico.

En el caso Colavini, a mi entender, la razón que llevó a confirmar la sentencia fue de carácter político. Recordemos que en el año en que es dictada, el país se encontraba bajo un gobierno de facto, donde los derechos garantizados por la Constitución Nacional no eran respetados, entre ellos, el de la privacidad, que dio origen a este trabajo y está garantizado en el articulo 19 de dicho cuerpo legal. En cambio, cuando se falló en los casos Basterrica y Capalbo, la democracia era joven e inestable, por lo que en cada ámbito en donde fuese posible, se buscaba fortalecer los derechos individuales tras tantos años de violaciones. En este caso, se protegió el derecho a la privacidad, como ya lo especificamos.

Finalmente, en el caso Montalvo, vuelve a confirmarse la sentencia quizás porque la democracia ya se sentía segura, por lo que no surgía esa necesidad de protección hacia ella y lo derechos como antaño. Pero además, en la década de 1990 surge una nueva amenaza, la inseguridad, la que se trató y sigue tratándose de erradicar. En este caso, la Corte entendió que el consumo de estupefacientes facilita la comisión de actos ilícitos, y aunque esto sea solo una posibilidad, decidió proteger el bien jurídico de auge en la época, la seguridad, por sobre los propios derechos de los individuos.

Si leemos con atención los fallos de la Corte, podemos encontrar argumentos que justifican lo expuesto y le dan vida: en el caso Colavini, al hablar de las consecuencias de la drogadependencia, señala entre ellas a “la delincuencia común y subversiva”; me gustaría hacer hincapié en esta ultima palabra, tan de moda por aquellos años. Y en el caso Montalvo, a su vez: “la actitud permisiva de los últimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento”, es decir, la drogadicción es una causa del incremento de la delincuencia.

A mi parecer, la tenencia de estupefacientes para consumo personal no puede ni debe ser penada, tratándose los adictos de enfermos y no delincuentes. Creo que la solución se encontraría en la rehabilitación medica, aunque soy consciente que no es posible una recuperación impuesta, sino que ésta debe ser una decisión personal, cosa que no puede obligar un tribunal.

Por otra parte, esta punición es una interferencia inaceptable en la intimidad de las personas, y que si se establece, puede sentar las bases para otras interferencias estatales en la vida de la gente, que la Constitución trata por todos los medios de evitar.

V

DONNA, Edgardo A. Casos y Fallos del Derecho Penal. Ed. De Belgrano, Buenos Aires, 1998 primera ed.

MILLER, Jonathan; GELLI, Ma.Angelica; CAYUSO, Susana Constitución y Derechos Humanos. Ed. Astrea, Buenos Aires, 1991 primera Ed.

NINO, Carlos Santiago ¿Es la Tenencia de Drogas con Fines de Consumo Personal una de “Las Acciones Privadas de los Hombres”? LL. 1979-D-743

SPOLANSKY, Norberto Eduardo El Delito de la Tenencia de Estupefacientes y las Acciones Privadas de los Hombres. Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-I-57, Abeledo Perrot

ZAFFARONI, Eugenio Raúl Manual de Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires, 1999 novena ed.

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[i] NINO, Carlos Santiago “¿Es la Tenencia de Drogas con fines de Consumo Personal una de “las acciones privadas de los hombres?” Constitución y Derechos Humanos pp. 570 y ss.

[ii] SPOLANSKY, Norberto Eduardo Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-I-57, Abeledo Perrot