Por Martín Brindici y María Teresa Cazorla

La idea central del trabajo es analizar la legislación vigente en la actualidad referida a la sociedad conyugal y hacer un análisis crítico comparándola con el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998 en esta materia.

Por otra parte, el trabajo tiene la finalidad de entender si los cambios son favorables y tratar su impacto en la sociedad.

El sistema actual se encuentra caracterizado por un sentimiento de solidaridad orientado a la protección mutua de los cónyuges, que avala a su vez el desarrollo del concepto de familia partiendo de una base económica común para el sustento familiar. El Código Civil le impone a la Sociedad Conyugal un régimen, denominado de comunidad de ganancias, que no puede ser modificado por la voluntad de las partes, ya que está conformado por normas de orden público. Los esposos no pueden ni al momento de contraer matrimonio, ni a posteriori, adoptar un régimen distinto al establecido en nuestra legislación para dicha sociedad. A través de él, los bienes pertenecientes a ambos esposos pasan a formar una masa de bienes que, al disolverse el matrimonio, deberá ser repartida entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. En contraposición al régimen actual, el Proyecto de Reforma deja de lado la rigidez del Código de fondo y les permite a los cónyuges, entre otras cuestiones, la posibilidad de optar entre dos sistemas distintos.

De lo expuesto surge que la reforma propuesta se contrapone ampliamente con el actual Código Civil vigente en diversos puntos, algunos de los cuales –los más importantes- trataremos a continuación.

En el artículo 438 del Proyecto de Reforma, se establecen cambios respecto de las convenciones que pueden realizar los futuros cónyuges antes de la celebración del matrimonio. A diferencia de lo establecido en el artículo 1217 del Código Civil, en el nuevo artículo se introducen las siguientes modificaciones en cuanto al objeto de las convenciones: 1) a la ya existente designación de los bienes que los cónyuges llevan al matrimonio, se suma el avalúo de los mismos; 2) aparece como nuevo objeto la enunciación de las deudas; 3) no se refiere sólo a las donaciones que el esposo hiciere a la esposa (lo cual es un resabio de la concepción marital plasmada en nuestras leyes), sino a las donaciones que se hagan los esposos entre ellos; 4) finalmente, la modificación sustancial, es la posibilidad de elección entre diferentes regímenes matrimoniales previstos por el Código.

Con respecto a las demás cuestiones relativas a las donaciones entre los cónyuges o por causa de matrimonio, no se encuentran diferencias sustanciales con el régimen del C.C.

En el Proyecto no se establece límite pecuniario alguno para que las convenciones sean plasmadas en escritura pública, de ello se infiere que no se acepta más la forma privada.

En el Código Civil, existe sólo un régimen: el de comunidad, de carácter imperativo, en cambio, la reforma contempla la posibilidad de que los contrayentes elijan entre dos regímenes –el de comunidad y el de separación de bienes-, también de carácter imperativo una vez adheridos. A su vez, se les otorga la opción de cambiar el régimen oportunamente elegido, previo cumplimiento de los requisitos estipulados en el artículo 441, durante el transcurso del matrimonio. Estos requisitos son los siguientes: la modificación debe hacerse por medio de sentencia judicial y por convención de los cónyuges. Esta última debe ser otorgada transcurridos los dos años de aplicación del régimen matrimonial inicial (el convenido o el que se aplica supletoriamente - el de comunidad de bienes-) y mediante escritura pública debidamente homologada. Dicho cambio de régimen, para ser oponible a terceros, debe estar anotado en el acta de matrimonio, lo cual a nuestro entender es una solución que no se adecúa a los fines que pretende lograr, ya que para una mejor protección de los derechos de los terceros, debería anotarse en el registro correspondiente.

El régimen de comunidad incorporado al Código Civil argentino, establece un sistema en el cual se distinguen los bienes propios de cada cónyuge, que son, genéricamente, aquellos de los cuales cada uno de los esposos era propietario antes del matrimonio, de los gananciales, que resultan ser lo percibido por cualquiera de ellos luego del mismo, con la excepción de aquellos que fueran ingresados al patrimonio de cualquiera de ellos a titulo gratuito (herencia, legado y donación), que son propios.

El régimen de separación es aquél en el cual no existe ninguna expectativa común por parte de los esposos, es decir, no se modifica el régimen de propiedad de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la titularidad de los bienes que llevó al matrimonio. A su vez, lo que cada uno adquiere, lo administra y dispone de ello. Asimismo, en cuanto a las deudas contraidas por los cónyuges individualmente, cada uno responde por ellas, sin perjudicar de manera alguna, los bienes del otro.

En cuanto a los menores de edad, el Proyecto de Reforma determina que no pueden optar por un régimen patrimonial, ni realizarse donaciones, mientras que el 1222 C.C. las autoriza. Esta modificación es objetable ya que, si bien los menores tienen capacidad para contraer matrimonio (con los límites establecidos en la ley), no se les reconoce la posibilidad de hacer uso del derecho de opción por uno de los regímenes ni hacer donaciones. Si el Derecho les reconoce cierta madurez para llevar a cabo un acto de tal envergadura como lo es el matrimonio, no se entiende el objeto de coartar su capacidad de decisión, aunque más no sea con la anuencia de sus representantes como lo es actualmente para las donaciones.

Con respecto a las cargas de la sociedad conyugal, el Proyecto de Reforma no modifica la esencia de las disposiciones contenidas en el C.C, salvo las siguientes excepciones:

a) denomina las cargas de la sociedad conyugal como un deber de contribución (artículo 447).

b) Agrega como deber de contribución entre los cónyuges el mantenimiento del hogar.

c) Omite todo tipo de regulación referente a los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a uno de sus ascendientes.

Este último punto está sujeto a crítica, debido a que ante la carencia de medios de uno de los cónyuges para asistir a uno de sus ascendientes en estado de necesidad, se debería contemplar el respaldo por parte del otro, teniendo en cuenta que es un deber de los cónyuges la asistencia mutua.

En referencia al artículo 1277 C.C. el artículo 448 del Proyecto introduce que la vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraidas después del matrimonio, salvo que ambos cónyuges se hayan obligado conjuntamente, o que lo haya hecho uno solo con el asentimiento del otro. El asentimiento debe abarcar el acto en sí y sus elementos constitutivos.

La enumeración de los actos que requieren consentimiento en el C.C., se ve modificada en el Proyecto de Reforma a la disposición de los derechos sobre la vivienda común, los muebles indispensables de ésta y prohibe el traslado de los mismos fuera de la vivienda. También contempla para el cónyuge que no haya otorgado su asentimiento, la posibilidad de demandar la anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero no más allá de un año de la extinción del régimen matrimonial.

Agrega también dentro de los casos en que es menester el asentimiento conyugal las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, exceptuándose las autorizadas para la oferta pública. Asimismo, se incluye a la participación en sociedades no exceptuadas por las normas específicas sobre títulos valores.

De lo anterior surge que se ha dejado de lado el pedido de asentimiento para los actos que implican enajenación de bienes muebles, cuestión objetable si se tiene en cuenta que muchas veces el valor de estos bienes es tan o más importante que el de los inmuebles. De esta manera se está contrariando el fin de la norma, que es el de proteger al cónyuge no titular de su participación en los gananciales.

La nueva terminología empleada ("asentimiento") por el Proyecto, se adecua a la tendencia doctrinaria que oportunamente criticó el empleo de la palabra "consentimiento", por no ser requerida la mutua conformidad para la conclusión del acto, sino que la presencia del cónyuge no titular del bien, se trata de una condición jurídica para la validez del acto.

En cuanto a la responsabilidad, los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.(art. 453 del Proyecto). Esto se conjuga con lo establecido en el artículo 460, que especifica que cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos, pero por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda con sus bienes gananciales excluídos los ingresos provenientes de su trabajo personal.

De lo anterior surge una diferencia con la actual regulación que impone la Ley 11.357 para esta materia, que establece que el cónyuge que no contrajo la deuda sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre cuando la deuda sea contraida para atender los tres casos explicados ut supra.

Es un aspecto positivo de la Reforma que la regulación sobre responsabilidad esté ubicada en el mismo Título que atiende al régimen patrimonial del matrimonio, y no en una ley distinta como lo es en la actualidad.

El artículo 454 del Proyecto de Reforma posibilita el pedido de medidas cautelares, si uno de los cónyuges pone en peligro los intereses de la familia por grave incumplimiento de sus deberes. En el C.C. estas medidas son permitidas solamente en caso de separación de bienes y es una facultad privativa de la mujer.

El Proyecto mantiene la distinción entre bienes propios y gananciales, manteniendo como eje para su clasificación el momento de la causa o título del bien: si ésta fue anterior al matrimonio, el bien se reputa como propio, y si lo fue durante el matrimonio, se lo considera ganancial, más allá que los bienes se adquieran durante el matrimonio, en el primer caso, o una vez disuelto éste, en el segundo.

No obstante, el Proyecto introduce nuevos bienes en ambas clasificaciones. Pero antes de analizarlos, es pertinente hacer una aclaración terminológica sobre el inciso a) del artículo 457, que establece que son bienes propios " los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad". La alusión a otro derecho real implica sostener que la propiedad es un derecho de esas características, y ésta no aparece incluída en la enumeración de los derechos reales que hace el C.C. ni en las hipótesis del Proyecto, teniendo en cuenta que los derechos reales sólo pueden ser creados por ley.

Hecha la aclaración, el Proyecto introduce una regulación sobre el ganado en su inciso f). También incorpora a los productos de los bienes propios, pero con excepción de los de las canteras y las minas. El inciso m) trata sobre las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, quedando a salvo la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta y los necesarios para el ejercicio de su trabajo y profesión, quedando también a salvo la recompensa si fueron adquiridos con bienes gananciales.

Incorpora también las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales. La distinción es clara y se debe a que el resarcimiento en la esfera extrapatrimonial sólo puede satisfacer al cónyuge que sufrió el daño (daño psicológico, moral, etc.), en cambio, el lucro cesante corresponde a los ingresos que no pudo percibir el cónyuge a causa del daño, y los ingresos son gananciales por ser frutos de la profesión, trabajo, comercio, etc.

También hace mención al derecho de jubilación o pensión.

En lo atinente a la propiedad intelectual, artística o industrial, serán propios si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. Hay una diferencia fundamental con el actual artículo 1272 C.C., último párrafo que regula la materia, ya que éste no condiciona el carácter propio de los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales a que sean publicados, interpretados por primera vez, patentados o registrados - según el caso- antes del comienzo de la comunidad. Establece que serán propios, pero que el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es ganancial.

En lo referente a los bienes gananciales, el Proyecto incorpora a los frutos industriales de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad. Agrega, también, lo devengado durante la comunidad en virtud del derecho de usufructo de carácter propio. Con relación a esto último, el C.C. en la enunciación del artículo 1272 sólo hace alusión lo que recibiese alguno de los cónyuges por el usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.

Son también gananciales los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial, así como son propios los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro bien propio.

Incorpora a los productos de los bienes gananciales y los de las canteras y minas propias extraídos durante la comunidad.

También son gananciales las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa.

Es importante destacar, que siguiendo la lógica establecida para las indemnizaciones por daño extrapatrimonial, vista en la enunciación de los bienes propios, no son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge.

El artículo 459 del Proyecto, demuestra al mantener la presunción de ganancialidad, que sigue habiendo una preferencia por el régimen de comunidad de ganancias, a pesar del derecho de opción pretendido.

No se encuentran grandes diferencias con respectos a la gestión de los bienes en la comunidad entre el Proyecto y el C.C. Los cónyuges tienen la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que corresponden al cónyuge que los adquirió, con la salvedad de los actos que requieren el asentimiento del otro.

Incorpora en el artículo 464 que la administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges, corresponde en conjunto a ambos. Agrega a continuación, que en todo lo previsto para las cosas rigen las normas del condominio.

Se encuentra una contradicción entre el artículo 459 y el 465. El primero establece la presunción de ganancialidad, es decir, que son gananciales todos los bienes que se encuentran existentes al momento de la extinción de la comunidad, mientras que el segundo dice que pertenecen a los dos cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la propiedad exclusiva.

La sección quinta del Proyecto trata sobre la extinción de la comunidad y en el artículo 469 establece las causas. Se encuentran diferencias con el actual artículo 1291 C.C. ya que incorpora como causa el cambio de régimen matrimonial convenido, cuestión obvia ya que el actual régimen no contempla la posibilidad de optar por algún sistema atinente al patrimonio de los cónyuges. A nível terminológico, ya no se refiere a la separación personal, sino que dice separación judicial de los cónyuges.