CASOS DE DERECHO INTERNACIONAL 2

Jerarquía de Tratados. Naciones Unidas. Relaciones Diplomáticas

Por Celeste P. Pesce

CASO 1

1)       La aseveración que hacen los autores del articulo en la fase que se cita a continuación, esta ajustada a derecho? Por qué?

“En derecho, las cláusulas de un convenio internacional (sin jerarquía constitucional) no pueden prevalecer por sobre un articulo de la Constitución Nacional: se extinguen en cuanto entra en vigencia el artículo constitucional que las contradice”

2)       En el caso de que la Corte Suprema de Justicia decretara la nulidad del tratado en cuestión, que pasos debería seguir el Estado Argentino para dejar de estar obligado internacionalmente por la norma de referencia?

3)       A su criterio, le es aplicable al caso el articulo 75 inciso 24 de la Constitución Nacional?

4)       Que pasos se deberían seguir para que el CIADI deje de ser inconstitucional, según el criterio seguido por los autores? Que jerarquía tendrían las decisiones del CIADI antes y después de seguir estos pasos, según el derecho interno y según el derecho internacional publico?

La aseveración que hacen los autores en la nota se puede decir que es correcta desde el punto de vista de derecho interno, ya que un tratado sin jerarquía constitucional pero supralegal, está sujeto a principios de derecho publico de la Constitución Nacional según el articulo 27 de la misma. Esto permite decir, como primera consideración al tema, que puede ser declarado inconstitucional, generando la correspondiente responsabilidad internacional para el Estado argentino, pero no puede ser declarado ilegal.[1]

En el caso Ekmedjian, la Corte Suprema sostuvo que a partir de que la Argentina forma parte de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados, no puede alegar su derecho interno para justificar el incumplimiento de la norma de un Tratado internacional y que el derecho de Viena “impone al Estado Argentino asignar primacía al Tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del Tratado internacional en los términos del citado articulo 27”. En este fallo la Corte sostuvo que la Convención de Viena sobre derechos de los Tratados da a estos últimos jerarquía superior a la propia Constitución no solo en el ámbito internacional sino también en el ámbito interno. Entonces, como segunda consideración al tema se puede sostener que para el derecho internacional siempre el Tratado tiene jerarquía superior a las leyes internas de un Estado. A la luz de esto ultimo dicho, la aseveración que hacen los autores es incorrecta.

A su vez la Corte Suprema de Justicia en el fallo Fibraca volvió a recoger dicho criterio, enunciado en Ekmedjian, pero procuro aclarar que los Tratados tendrían supremacía sobre el derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales”. Si bien lo dicho se ajusta a los artículos 27 y 31 de la Constitución Nacional, desde el punto de vista de derecho internacional es una violación a la Convención ya mencionada que determinará eventualmente la responsabilidad internacional de nuestro país.

También hay que mencionar, que los Tratados internacionales no pueden afectar derechos o garantías establecidos en la primera parte de la Constitución Nacional, donde esta última conservara su supremacía por encima de los primeros sin perjuicio de la responsabilidad internacional en que incurra el Estado, mientras que si un Tratado Internacional afectare la segunda parte de nuestra Norma Fundamental se aplicaría el Tratado, lo cual sucede en el caso planteado en la nota.  

 

Los pasos que deberá seguir el Estado argentino para dejar de estar obligado con respecto a este tratado en primer punto es realizar la denuncia del mismo, la cual exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. (articulo 75 inc 24 de la Constitución Nacional).

A su vez la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados enumera los pasos a seguir para la denuncia (equiparándola a la nulidad y al retiro de una de las partes) de un tratado en el plano internacional, a saber:

• Notificación a demás partes de su pretensión
• En el caso de no existir objeción, podrá adoptar la medida que haya propuesto
• En caso de objeción, las partes deberán buscar una solución a través de los medios del articulo 33 de la Carta de las Naciones Unidas

Con respecto al punto de si le es aplicable el articulo 75 inc 24 hay que tener en cuenta que este tratado por el que se delega competencia entró en vigencia, para la Argentina, el mismo día que se sancionaba la nueva Constitución por lo cual se pueden hacer jugar dos ideas diferentes: la primera que si nos basamos en el principio de ley posterior deroga a ley anterior, este Tratado sería derogado por existir un artículo de la Constitución Nacional en su contra; la segunda es la que enuncia que un Tratado que no afecte la primera parte de la Constitución Nacional debe aplicarse y según Barboza, deberian tener jerarquia constitucional por el hecho de modificar la segunda parte de la Carta Fundamental.[2]

En virtud de lo dicho y manteniendo mi postura de que la Constitución es ley Suprema de la Nación, el articulo 75 inc 24 le es aplicable a este Tratado y por lo tanto el mismo es inconstitucional, sin perjuicio de que el Estado argentino incurra en la consiguiente responsabilidad internacional.

Para terminar de resolver este caso, y según el criterio seguido por los autores,  para que el CIADI deje de ser inconstitucional seria necesario someterlo nuevamente a decisión de cada Cámara del Congreso y obtener en ellas la mayoría absoluta, en cada una, para poder ser aprobados y por lo tanto ser aplicados en el derecho interno de nuestro país. Obviamente, para el derecho interno, las decisiones anteriores a esta aprobación seguirían siendo inconstitucionales, no asi las posteriores ya que emanarían de un Tratado aprobado. En cambio, en la opinión del derecho internacional, dicho Tratado seria valido desde un comienzo y por lo tanto las decisiones anteriores o posteriores a la nueva aprobación del Tratado serían válidas, por lo tanto generadoras de responsabilidad internacional

CASO 2

1)       De conformidad con las atribuciones que tienen los órganos de la ONU: Que órgano creo la MINUSTAH? Mediante que procedimiento?

2)       Que funciones tienen los cascos azules?

3)       Quien puede reclamar por la muerte del soldado filipino? Cual seria el sujeto pasivo de la reclamación?

4)       Con base a que disposición normativa el Consejo de Seguridad ha enviado la misión evaluadora?

5)       La misión encomendada al ECOSOC esta dentro de las funciones de ese órgano? La decisión de realizar el envío de la misión se encuentra dentro de las capacidades de ese órgano?

Las operaciones de paz son uno de los medios mas utilizados por las Naciones Unidas para mantener la paz y la seguridad internacionales. Dichas actividades están integradas por fuerzas internacionales bajo el mando de las Naciones Unidas y contribuyen a apoyar la vigilancia y resolver conflictos entre países hostiles y/o entre comunidades hostiles dentro de un mismo país. Esta técnica innovadora del mantenimiento de la paz acuñada por las Naciones Unidas, se basa en el concepto de que “un soldado es un catalizador de la paz no un instrumento de guerra”.

El mandato primordial encomendado a las Naciones Unidas desde se creación, tras la Segunda Guerra Mundial, es precisamente el de velar por el desarrollo de la paz y la seguridad en el mundo. Este cometido es competencia del Consejo de Seguridad de la ONU y las resoluciones que emanan del mismo sonde carácter vinculante.[3]

A fin de cumplir con los propósitos básicos  (articulo 1 de la Carta de las Naciones Unidas), se le confiere al Consejo de Seguridad la función primordial de asegurar, reestablecer y mantener la paz y la seguridad internacional (articulo 26 de la Carta)

Para el cumplimiento de tal objetivo, el Consejo tiene a su alcance todos los medios necesarios, siempre recurriendo a la consulta de la Asamblea General, utilizando como último recurso las fuerzas armadas.

La creación de la Misión de Estabilización de las Naciones Unidas en Haití es una expresión pura de las funciones del Consejo, ya que su creación tiende al restablecimiento de la paz en dicho lugar.

Pero para que las funciones de dicho Consejo puedan ser llevadas a cabo en un determinado Estado, es necesario que éste haya admitido la competencia del Consejo. Esta admisión de competencia puede darse por dos medios, una, antes del comienzo del conflicto, con la firma que hacen los Estados Miembros a la Carta de las Naciones Unidas lo que implica obligarse a cumplir con las recomendaciones del Consejo de Seguridad o las medidas que tome y la otra mediante el propio sometimiento de un caso a la competencia del Consejo sin ser Estado Miembro de la Organización por la propia voluntad del mismo aceptando las obligaciones emergentes. (articulo 35 de la Carta de la Naciones Unidas) 

De conformidad con lo previsto en la resolución 1529 (2004) del Consejo de Seguridad y sobre la base de las conclusiones del equipo multidisciplinario de evaluación, que visito el país, Haití, en marzo de 2004 el Secretario General recomendó el establecimiento de dicha operación atendiendo a las recomendaciones del Secretario, el 30 de abril de 2004.

El Consejo de Seguridad aprobó la resolución 1542, en que se estableció la MINUSTAH por un periodo inicial de seis meses y pidió que la autoridad de la Fuerza Multinacional Provisional fuera traspasada a dicha Misión el 1 de Junio de 2004. Con lo dicho, se intenta explicar el procedimiento de creación de la Misión de Evaluación por el Consejo.[4]

Funciones de los Cascos Azules

Las Naciones Unidas no cuentan con un ejercito permanente; los artífices de estas operaciones de mantenimiento de paz son los popularmente conocidos como “Cascos Azules”. Los servicios que estos prestan en favor de la paz han sido reconocidos oficialmente cuando en 1988 las fuerzas de manteniemiento d ela paz de las Naciones Unidas recibieron el Premio Nobel de la Paz. Asimismo, en 1998, con motivo de sus 50 años de existencia  (1948-1998), los Cascvos Azules fueron objeto de un homenaje por parte de la Asamblea General y de los Estados miembros, que celebraron esta onomástica como un reconocimiento universal a la labor diaria y a la contribución en el pasado de este cuerpo de paz de las Naciones Unidas.

Las operaciones y actividades que desarrollan los soldados de las operaciones de mantenimiento de paz de las Naciones Unidas pueden ser muy distintas de las actividades propias de los soldados, ya que estos precisan demás diplomacia que habilidad para el combate. De hecho, el arma mas potente de un integrante de las fuerzas de paz radica en su imparcialidad.

Rigiéndose por este principio de imparcialidad, las operaciones de mantenimiento de la paz han salvado millones de vidas y han servido para crear las condiciones propicias para el arreglo pacifico de controversias y para vigilar y respetar los acuerdos suscritos entre las partes enfrentadas.

Los Cacos Azules acuden a las misiones de paz como observadores o portando armas ligeras para su legitima defensa y sus principales cometidos pueden así resumirse:

• Supervisar la retirada de tropas, observan el cumplimiento de acuerdos y evitan las violaciones de cese al fuego
• Patrullar zonas desmilitarizadas
• Establecen zonas de amortiguación entre fuerzas rivales
• Vigilar el mantenimiento del orden y la ley
• Prestar servicios médicos de emergencia
• Hacer cumplir embargos
• Investigar incidentes
• Ayudar a reasentar a los refugiados
• Apoyar el restablecimiento de actividades civiles normales en zonas asoladas por conflictos
• Limpiar los campos minados
• Desarmar las facciones en pugna
• Observar y supervisar el buen desarrollo de elecciones
• Verificar el respeto a los derechos humanos
• Proporcionar socorro humanitario
• Controlar físicamente las zonas de seguridad fijadas en las operaciones de paz
• Controlar los movimientos de armamento y personal armado en zonas de conflicto[5]

Reclamos por daños sufridos al Servicio de la ONU

Para dar respuesta a este punto se ha tomado en consideración la Opinión consultiva de 1940 acerca de la reparación de los perjuicios sufridos al servicio de las Naciones Unidas.

En dicho caso se plantea, a raíz de la muerte de un mediador y su asistente estando a los servicios de la ONU, el problema de saber si las Naciones Unidas están legitimadas para reclamar por los perjuicios sufridos por estas muertes al Gobierno responsable. 

Para resolver este problema, la Corte Internacional pasa a examinar en primer lugar la existencia de personalidad jurídica de la Organización. Para ello enuncia que el desarrollo del derecho internacional condujo a la creación de una organización internacional, cuyos principios y fines se enuncian en la Carta de las Naciones Unidas. Para alcanzar dichos fines es necesario que las Naciones Unidas posean personalidad.

En consecuencia la Corte llega a la conclusión de que las Naciones Unidas es una persona internacional lo que significa que es un sujeto de derecho internacional y que tiene la capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales por lo tanto tiene la capacidad para hacer prevalecer sus derechos mediante reclamaciones internacionales.

En segundo lugar pasa a examinar si las Naciones Unidas tienen el derecho de presentar reclamaciones internacionales de la naturaleza de las indicadas en dicha consulta. Los derechos y deberes de la Organización dependen de los fines y funciones enunciados por su acto constitutivo. La Corte estima que los miembros han conferido a la Organización la capacidad para presentar las reclamaciones necesarias para el ejercicio de sus funciones.

Por lo dicho, se puede afirmar que la Organización de las Naciones Unidas esta legitimada para reclamar por los perjuicios sufridos ocasionados por la muerte del soldado filipino al servicio de la ONU al Estado responsable por tal muerte, Haití. La legitimación de la Organización no esta supeditada a que el Estado sea o no miembro de la misma.

 La organización, según dicha opinión consultiva esta legitimada para demandar tanto por los perjuicios sufridos por ella como también para demandar por los perjuicios sufridos a la victima o a sus derecho habientes, ya que la Organización debe de prestar la protección necesaria a fin de que los agentes puedan desarrollar sus tareas satisfactoriamente.

 

Con respecto a que disposición normativa el Consejo de Seguridad envía la Misión Evaluadora, no hay una norma especifica ya que al Consejo se le ha encomendado la función primordial, entre otras, de mantener, asegurar y restablecer la paz y la seguridad internacional, lo cual esta enunciado a lo largo del Capitulo V que trata acerca del Consejo de Seguridad.

ECOSOC

Si bien el ECOSOC no esta facultado normativamente para realizar misiones, ya que su principal función es hacer o iniciar estudios o informes con respecto a asuntos internacionales de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario (articulo 62 de la Carta de las Naciones Unidas).

Según el articulo 66 de dicha Carta, el ECOSOC podra prestar, con aprobación de la Asamblea General, los servicios que le soliciten los Miembros de las Naciones Unidas y los organismos especializados.

La decisión de enviar dicha misión no se encuentra dentro de las capacidades del ECOSOC, ya que ésta es decidida por el Consejo de Seguridad que en este caso le ha pedido al primero sus servicios en la Misión. Como ya se ha mencionado, para que el ECOSOC pueda participar en dicha Misión Evaluadora por medio de un grupo asesor es necesaria la conformidad de la Asamblea General.

CASO 3

1)       Es conforme a derecho internacional Público lo que afirma el primer párrafo del artículo?

2)       Puede  Estados Unidos negar la competencia de la Corte Internacional de Justicia en la cuestión?

3)       Qué consecuencias internacionales se generarían con la decisión adoptada por Estados Unidos?

Para tratar este tema vale hacer una corta remisión al concepto de extranjeros, definidos como todos aquellos  que no poseen la nacionalidad del país en que se encuentra, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su respecto, es el Estado en que se encuentra, en ejercicio de sus supremacía territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras continúen bajo su jurisdicción. Esta potestad del Estado encuentra ciertos límites en el derecho internacional, tanto particular (tratados celebrados a este respecto por el Estado del territorio) como en el general a través de la costumbre.[6]

En el derecho internacional clásico, no existían normas que reglamentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Esto en la actualidad a cambiado, pero aun en aquel entonces como hoy en día, un Estado no podía dar a los extranjeros en su territorio un tratamiento inferior a un cierto Standard internacional.

“Los hechos con respecto a la igualdad de tratamiento de extranjeros y nacionales pueden ser importantes para determinar los méritos de un reclamo de maltrato a un extranjero. Pero esa igualdad no es la prueba decisiva de la corrección de los actos de las autoridades a la luz del derecho internacional. Esa prueba es, hablando en general, si los extranjeros son tratados de acuerdo con Standards ordinarios de civilización”[7]

No basta, en tal sentido, que el Estado requerido alegue que da al extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otorga está por debajo del Standard internacional. Un Standard no demasiado fácil de determinar pero a cuyo respecto se podrían tener en cuenta las pautas establecidas en el caso Neers:

“... el tratamiento a un extranjero, para constituir una violación internacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono voluntario del deber, o una insuficiencia de acción gubernamental tan lejana al Standard internacional que cualquier persona razonable e imparcial pueda reconocerla como insuficiente. Es indiferente que la insuficiencia provenga de una ejecución deficiente de una ley inteligente, o del hecho de que las leyes del país no capacitan a las autoridades en la medida exigida  por ese Standard internacional”[8]

Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mismo una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el derecho internacional general, considera que el daño a los nacionales de un Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que llama un daño mediato. El Estado que sufrió el perjuicio puede interponer respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño producido. Para que la vía internacional quede abierta es necesario primero que el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponibles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia.[9]

El articulo 9 del proyecto de Harvard de 1929 dice así: “Un Estado es responsable si el daño a un extranjero resulta de una denegación de justicia. Existe denegación de justicia cuando hay una negativa, una demora u obstrucción injustificable del acceso a los tribunales, gruesas deficiencias en la administración del proceso o de los remedios judiciales, o una sentencia manifiestamente injusta. El error de un tribunal nacional que no produce manifiesta injusticia ni implica denegación de justicia. Esta denegación puede producirse también por no existir para el extranjero el debido proceso legal, o porque los tribunales locales son conocidamente corruptos y contrarios a los extranjeros, o porque no existe en la legislación un remedio de fondo para el reclamo del extranjero, etc”

Con esto dicho, el primer articulo de la nota no se ajusta a derecho internacional, ya que si bien el Estado territorial en que se encuentran los extranjeros en ejercicio de su potestad fija el régimen al que estarán sujetos dichas personas, dicho Estado encuentra su limite en primer punto por haber firmado La Convención de Viena sobre relaciones Consulares, que según la interpretación de la Corte Internacional de Justicia, reconoce, como una función primordial del funcionario consular, el otorgamiento de asistencia al nacional del Estado que envía en la defensa de sus derechos ante las autoridades del Estado receptor. En este marco, la Corte estima que la norma que consagra la comunicación consular tiene un doble propósito: reconocer el derecho de los Estados de asistir a sus nacionales a través de las actuaciones del funcionario consular y, en forma paralela, reconocer el derecho correlativo de que goza el nacional del Estado que envía para acceder al funcionario consular con el fin de procurar dicha asistencia.[10]

Los apartados b) y c) del artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares se refieren a la asistencia consular en una situación particular: La privación de libertad. La Corte estima que estos apartados requieren análisis separado. El apartado b) dispone que si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado. El texto citado consagra, entre otros, el derecho del extranjero privado de la libertad a ser informado, "sin dilación", de que tiene:

a) derecho a solicitar y obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen a la oficina consular competente sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva, y

b) derecho a dirigir a la oficina consular competente cualquier comunicación, para que ésta le sea transmitida "sin demora"[11]

Por lo dicho se puede afirmar que el primer párrafo de la nota no se ajusta a derecho internacional ya que Estados Unidos no cumplió con su obligación internacional de comunicar a los extranjeros encarcelados su derecho a  asistencia consular, el cual solo podría ser ejercitado a pedido del encarcelado, afectando asi las garantías del debido proceso legal (Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc) y violando  la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, incurriendo por todo ello  en responsabilidad internacional, lo que permitiría al Estado damnificado exigir reparación de los daños actuando por derecho propio.

Con respecto a si Estados Unidos puede negar la competencia de la Corte Internacional de Justicia es necesario hacer mención a lo siguiente:

Estados Unidos con la firma del Protocolo Adicional de la Convención de Viena aceptaba la competencia de la Corte Internacional de Justicia, dicho documento fue reiteradamente utilizado por dicho Estado en su propio beneficio, por lo cual aquí jugaría el principio internacional de costumbre , la que crea obligaciones y responsabilidades en este ámbito. También hay que mencionar que el articulo 70 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados si bien autoriza a un estado, que se aparte del pacto,  deje de estar obligado por el mismo,  hace referencia clara a que los derechos, obligaciones y situaciones jurídicas de las partes creados por la ejecución de Tratado antes de su terminación (entiéndase antes de que se retire el Estado) no podrán ser afectados.

También es necesario tener en cuenta que Estados Unidos no puede negar la competencia de la Corte, apartándose del Protocolo, alegando un norma de derecho interno, en primer lugar por que así lo establece la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en su articulo 27  y en segundo lugar por que con su reiterado comportamiento aceptó la competencia de dicho Tribunal en innumerables oportunidades, creando así costumbre internacional, que como ya se ha mencionado, que es generadora de responsabilidades.

Las consecuencias internacionales que se generarían con la decisión  de Estados Unidos serían , en primer lugar Estados Unidos sería sujeto pasivo de reclamo internacional por el Estado perjudicado ante la falta de asistencia consular a sus nacionales. En segundo lugar incurriría en responsabilidad internacional por la falta de cumplimiento de los documentos internacionales según los principios de buena fe y pacta sunt servanda (articulo 26 de la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados).  

Bibliografía:

v      Barboza Julio, “Derecho Internacional Público”, Editorial Zavalia, Buenos Aires, 1999, 750 pág.

v      Moncayo, Vinuesa, Gutierrez Posse, “ Derecho Internacional Público” Tomo 1, Editorial Zavalia, Buenos Aires, 1999, 178 pág.

v      Sagües Nestor Pedro, “Elementos de Derecho Constitucional” Tomo 1, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, 706 pág.