| El control judicial establecido con más rigor sobre el administrado que sobre la administración |
Por L. Matías Villola
Con la sanción de la ley Nº 25.344,[1] la imposición de un plazo perentorio para accionar judicialmente contra la Nación en aquellos casos en que no se expidió sobre el reclamo de un particular,[2] y el control judicial de oficio[3] del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda, constituyen dos ilegítimas ventajas en favor del Estado, que dejan al individuo en una situación de indefensión, frente a una administración pública inactiva ante sus peticiones y bajo el control de un juez que, en lugar de revisar la omisión del órgano, deberá controlar el obrar del particular.De esta manera, el control judicial suficiente[4] se ve inevitablemente reducido a los casos en que el reclamante haya sido muy cuidadoso, creando una desigualdad entre los que están acostumbrados a proceder ante la administración pública y aquellos inexpertos que se ven inexorablemente perjudicados en su derecho.
El silencio de la administración frente a los reclamos de los particulares implica el incumplimiento a un deber, en desmedro de la garantía del debido proceso adjetivo[5] y el derecho a peticionar ante las autoridades,[6] de rango constitucional, desconociendo asimismo lo establecido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.[7]
En efecto, el interesado se ve obligado a iniciar un proceso judicial sin saber por qué motivos el órgano no le concedió lo reclamado, mientras que la administración corre con la ventaja de conocer los fundamentos del peticionante desde su primera presentación, afectando de esta manera la garantía de defensa en juicio y la igualdad de las partes en el proceso.
No está mal, desde luego, que la norma prevea la configuración del silencio como una forma acceso a la justicia, pues de lo contrario el particular no tendría medios frente a la administración incumplidora.[8] Pero a partir del agotamiento de la vía administrativa por este motivo, debe nacer el derecho del individuo a ejercer la opción entre seguir reclamando en busca de una respuesta del órgano administrativo o iniciar la acción judicial.[9] Lo que resulta inaceptable es que ese derecho a peticionar ante las autoridades se degenere, transformándose en una carga que obligue al interesado a interponer la demanda en término, a raíz de un rechazo infundado y carente de motivación,[10] como es el silencio.
Las consecuencias son lapidarias para el peticionante, que puede llegar a perder la posibilidad de solicitar judicialmente lo que considera que le corresponde por el solo hecho de haber reclamado y esperado una decisión del Estado que nunca llegó.
Y encima, al momento de presentarse ante la justicia se encontrará con otra restricción, ya que el juez controlará si la demanda cumple con los requisitos de admisibilidad, debiendo desestimarla de oficio si ello no ocurriese.[11]
De esta manera, no solo se restringe deliberadamente el acceso a la justicia, sino que además el juez colabora con la administración, ahorrándole la tarea de presentarse a contestar la demanda. En consecuencia, el Estado Nacional puede ganar el juicio sin siquiera expedirse sobre el tema, y este “ganar el juicio” significa legitimar una omisión antijurídica de un deber de la administración,[12] ya no sólo por medio del dictado de una ley del Congreso, sino también por una decisión judicial, quedando el particular totalmente desamparado frente a los tres poderes del Estado.
Esta colaboración de los órganos legislativo y judicial con el ejecutivo, atenta contra los fines perseguidos por la división de poderes,[13] pilar fundamental de todo estado de derecho.
El amparo por mora[14] es una herramienta fundamental para exigir judicialmente una manifestación positiva a la administración. Sin embargo, este remedio no es suficiente para paliar la arbitrariedad establecida por la ley 25.344.
Supóngase el caso de un individuo que reclama varias veces, y una vez cansado de que no le respondan busca un abogado para ver qué puede hacer. Este comportamiento, que es muy común de cualquier persona, puede llevarlo a perder su derecho, ya que es muy probable que los plazos se encuentren vencidos, en cuyo caso ya no habrá amparo por mora que valga.
No debe perderse de vista que el procedimiento administrativo no está dirigido a los abogados, como los procesos judiciales, sino a todos los habitantes. En este sentido debería contemplarse con mayor benevolencia la situación del particular, que no está obligado a conocer la maraña de confusas normas que constantemente emanan de la administración, pues no es un letrado especialista en la materia.
Conclusiones
A partir de la sanción de la ley 25.344, los individuos deberán ser muy cautelosos a la hora de reclamar,[15] mientras que el Estado puede apartarse de los principios generales del procedimiento administrativo, tales como la búsqueda de la verdad objetiva,[16] o la instrucción e impulso del procedimiento de oficio, pues ni siquiera lo impulsa a pedido de la parte interesada.[17]
Por eso, habida cuenta que el artículo 31 del decreto-ley 19.549/72, en su redacción actual, proporciona ventajas ilegítimas a favor del Estado Nacional, desconociendo derechos constitucionales del particular, corresponde a los jueces declarar su inconstitucionalidad, y abstenerse de desestimar las demandas que no hayan cumplido los requisitos de admisibilidad, procediendo a dar curso siempre a las que se interpongan luego de habilitada la instancia judicial a causa del silencio de la administración, pues como dice Gordillo: “Una norma legislativa o reglamentaria irrazonable, disvaliosa, desviada, persecutoria, etc., es así inconstitucional y como tal debe ser anulada o inaplicada en los casos concurrentes.” [18]
[1] B.O. 21/11/2000.
[2] El artículo 12 de la ley 25.344 modificó el artículo 31 del decreto-ley 19.549/72, estableciendo que: “El pronunciamiento acerca del reclamo deberá efectuarse dentro de los noventa (90) días de formulado. Vencido ese plazo, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros cuarenta y cinco (45) días, podrá aquél iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25.”
[3] “Los jueces no podrán dar curso a las demandas mencionadas en los artículos 23, 24 y 30 sin comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artículos y los plazos previstos en el artículo 25 y en el presente.”(Art. 31 in fine DL 19.549/72).
[4] Establecido desde 1.960 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el leading case CSJN, 19/IX/1960, Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José s/ Sucesión.
[5] Plasmada en el art. 1º inciso f del decreto-ley arriba citado, que comprende los siguientes derechos del particular: a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión fundada del órgano estatal. Sobre el particular se aconseja leer CANOSA, ARMANDO N., El Debido Proceso Adjetivo en el Procedimiento Administrativo, en CASSAGNE, JUAN CARLOS (Director), Procedimiento y Proceso Administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia Universidad Católica Argentina., Buenos Aires, LN Abeledo-Perrot 2005, pp. 47-64.
[6] “Este derecho incluye el de presentar solicitaciones de todo tipo ante los poderes del estado, los denominados órganos extrapoderes, los organismos descentralizados y desconcentrados de la administración pública y los prestatarios de servicios públicos. No implica el derecho a obtener lo peticionado pero si una respuesta – aunque sea negativa – del poder judicial y de la administración pública que incluye al Poder Legislativo cuando ejerce función administrativa y, como dije, a los servicios públicos dados en concesión. Por aplicación del principio de razonabilidad y del sistema republicano, la respuesta debe ser motivada en los hechos y circunstancias que impulsan la petición o que la deniegan y fundada en las normas vigentes.” GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2003, 2ª ed., pp. 82-83.
[7] El artículo XXIV de dicho Tratado, que fue incorporado a la CN en 1.994, impone al Estado la obligación de dar una rápida respuesta al los pedidos de los ciudadanos, tal como lo expresara Comadira, Julio Rodolfo, El Acto Administrativo En la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2006, 1ª ed., 3ª reimpresión, pp. 28-29.
[8] En este sentido véase el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la causa: SCMendoza, SalaI, 09/V/1996, Dube, Sandra del Rosario c. Municipalidad de Santa Rosa., LL 1997-A, 108 - DJ 1996-2, 1316.
[9] Así lo establecía el decreto-ley 19.549/72 con anterioridad a la sanción de la ley 25.344, pues daba al particular la posibilidad de iniciar demanda en cualquier momento, sin embargo en la actualidad el precepto reformado dispone que la demanda “deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajos los efectos previstos en el artículo 25”.
[10] Al respecto, se aconseja leer GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, t. IV, El Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, FDA, 2004 8ª edición, cap. VIII § 13.2.2, pp. VIII-35-36.
[11] La Corte Suprema de Justicia de la Nación no tuvo una posición uniforme al respecto. Sobre el particular, en Marcer, Ernesto A., Demandas contra el Estado. La Nación y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demandadas en juicio, Bs. As., Ad-Hoc, 2004, Cap. VII, pp. 106-108, se advierte una reseña de la evolución del Superior Tribunal de la Nación en este tema. En un primer momento, sostuvo que no correspondía a la justicia el control de oficio de tales requisitos (Véase Fallos: 313:228 CSJN, 13/03/1990, Cohen, Rafael c. Instituto Nac. de Cinematografía, LL 1990-C, 317 - DJ 1990-2, 449 y Fallos: 315:2217 CSJN, 06/10/1992, Construcciones Taddia SA. v. Estado Nacional /Ministerio de Educación y Justicia s/ cobro), esta postura cambió radicalmente en la causa CSJN, 04/02/1999, Gorordo Allaria de Kralj, Haydée M. c. Ministerio de Cultura y Educación. Por su parte, La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en pleno dispuso en CNFed. CA, En Pleno, 15/04/1999, Romero, Gerardo c. Estado Mayor General del Ejército, LL 1999-E, 192.: “La falta de habilitación de la instancia puede ser declarada previo al traslado de la demanda en los supuestos de incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la acción", y "Los plazos establecidos en el art. 25 de la ley 19.549, al igual que los demás requisitos de admisibilidad formal, deben ser examinados previo a correr traslado de la demanda contencioso administrativa". Por fin, esta tendencia se definió legislativamente con el dictado del art. 12 de la ley 25.344, que reformó el art. 31 del DL 19.549/72, disponiendo la solución más perjudicial para el administrado: véase nota al pié n°2.
[12] La omisión de proporcionar una decisión fundada al peticionante es un comportamiento material que configura una vía de hecho, en los términos del artículo 9º del decreto-ley 19.549/72.
[13] A este respecto se sugiere leer GELLI, MARÍA ANGÉLICA, op.cit., pp. 19-20: “La finalidad de la división de poderes no es otra que evitar el desborde del poder y el peligro para las libertades personales”…“En el sistema de la republica democrática, la separación de poderes fue dispuesta para controlar el poder, posibilitar la libertad y garantizar los derechos de las personas.”
[14] El artículo 28 del decreto ley 19549/72 establece que “el que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado.”
[15] No debe perderse de vista que, a partir de la configuración del silencio el particular se verá afectado en su patrimonio, pues deberá contratar un abogado para ir a la justicia y abonar sus honorarios; y lo que es peor, si no cuenta con conocimientos o con asesoramiento jurídico oportunamente corre peligro de perder su derecho por el paso del tiempo.
[16] Al respecto véase IVANEGA, MIRIAM M., Principios del Procedimiento Administrativo: Informalismo, Instrucción de Oficio y Verdad Material en CASSAGNE, JUAN CARLOS (Director), op. cit. pp. 70-77.
[17] “...si bien la teoría jurídica en materia de procedimiento ante la administración pública indica la aplicación del principio de impulsión de oficio, la práctica es en verdad la impulsión directa por la gestión personal del particular o interesado.” GORDILLO, AGUSTÍN, op. cit., t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2003, 8ª ed., cap. I, § 19, p. I-40.
[18] GORDILLO, AGUSTÍN, La administración paralela, Madrid, Civitas, 1982, 3ª reimpresión 2001 p. 23.