CORTE PENAL INTERNACIONAL. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA

Por Solange Corvini, Marina Ditieri y Melisa Vaimbrand

Introducción

En el  presente trabajo nos proponemos realizar un breve análisis de las normas que regulan la jurisdicción y competencia de la “recientemente” creada Corte Penal Internacional, a fin de contribuir a determinar si realmente el contenido del Estatuto de Roma es suficiente para realizar los principios (universalidad, complementariedad  y voluntariedad) en los cuales se inspira dicho Tribunal, al menos en la mínima medida indispensable para no desnaturalizar los fines para lo cuales esta nueva institución ha sido establecida. 

Comenzaremos realizando una breve reseña histórica de la creación de la Corte, así como de su naturaleza jurídica, para contextualizar y poder entender con mayor profundidad los temas centrales de nuestro trabajo. Nos adentraremos luego a estudiar el alcance de la jurisdicción de la Corte, así como sus caracteres fundamentales. Seguidamente nos dedicaremos a analizar la competencia de este organismo,  analizando separadamente la competencia en razón de la materia, la persona y el  tiempo; para luego focalizar en las condiciones de control de esa competencia. A continuación estudiaremos las condiciones para el ejercicio de esa competencia. Dedicaremos luego un capítulo a una fundamental característica de la competencia de la Corte: la complementariedad. Seguidamente,  nos dedicaremos a analizar el ejercicio de la competencia, y quienes son los sujetos que el Estatuto habilita para activar dicha competencia, y con que alcances puede actuar cada uno. Concluiremos  exponiendo nuestras reflexiones  sobre los puntos analizados.

CAPITULO I

Breve reseña histórica. Hacia la creación de la una Corte Penal Internacional

El proceso que culminó con la creación de la Corte Penal Internacional (“en adelante CPI”)  se remonta a fines de la Segunda Guerra Mundial, en que se constituyeron los Tribunales de Nüremberg y de Tokio para procesar a los criminales de guerra nazis y japoneses. Los principios universales que allí se asentaron alentaron la idea de una justicia penal internacional permanente.

Es así como en diciembre de 1948 la Asamblea General de Naciones Unidas solicitó a la Comisión de Derecho Internacional (CDI) estudiar la implementación de una corte penal internacional. Entre 1949 y 1954 la CDI se abocó a la elaboración de sus estatutos, pero la oposición de las potencias de ambos lados de la guerra fría pusieron obstáculos y condujeron a que la Asamblea General abandonara el respaldo a la iniciativa.

Recién a partir de la nueva situación internacional creada con la caída del Muro de Berlín en 1989, Naciones Unidas retomó la propuesta y pidió a la CDI la preparación de un proyecto de estatuto. Las claras violaciones a los Convenios de Ginebra cometidos durante la guerra en Bosnia Herzegovina llevaron en 1993 a la creación de un tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, lo que reforzó la discusión sobre la necesidad de una corte permanente. En 1994, tras en genocidio en Ruanda, el Consejo de Seguridad estableció un segundo tribunal especial. Ese mismo año, la Asamblea General formó un comité ad hoc para revisar el proyecto de estatuto de la CPI remitido por la CDI y en diciembre de 1995 designó un comité preparatorio (Prepcom) con la misión de completar su elaboración.

Ese mismo año, el 10 de febrero de 1995, algunas organizaciones no gubernamentales de larga trayectoria en la defensa y promoción de los derechos humanos como Amnistía Internacional, crearon la Coalición Internacional de ONG por una Corte Penal Internacional, para trabajar en apoyo a la creación de un tribunal que sea justo, eficaz e independiente. Muy pronto se fueron sumando a esta Coalición innumerables ONG de todas las regiones del mundo y de muchos sectores de la sociedad civil, especialmente los relacionados con los derechos humanos, los derechos de las mujeres y los niños, la paz, el derecho internacional, la asistencia humanitaria, los derechos de las víctimas y las creencias religiosas. De su seno surgieron importantes aportes para el contenido de los estatutos elaborados por el Prepcom.

Después de un largo proceso de discusión, se realizó finalmente en junio de 1998 en Roma una Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios, convocada por la Asamblea General de la ONU para aprobar el Estatuto definitivo de constitución de una Corte Penal Internacional. Participaron 160 Estados, organizaciones intergubernamentales como la Unión Europea, el Consejo de Europa, la Liga de los Estados Árabes, la Organización de los Estados Árabes, la Organización de Policía Criminal Internacional (INTERPOL), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y cerca de 200 ONG de todo el mundo, agrupadas en la Coalición.

            Producto del trabajo conjunto de ONG de todas las regiones, la sociedad civil global surgió como un nuevo referente en la arena de la legislación internacional.

Finalmente, el 17 de julio de 1998, 120 países aprobaron con su voto favorable los Estatutos de un Tribunal Penal Internacional y sólo 7 votaron en contra, en tanto que 21 se abstuvieron. Aunque el arduo proceso de negociaciones no permitió lograr lo óptimo, la aprobación del Estatuto de Roma sin duda constituyó un hito importante en la lucha contra la impunidad y en pro del respeto a los derechos fundamentales de todo ser humano a lo largo y ancho de nuestro mundo.

Luego de haber sido ratificado por 69 Estados Parte, el Estatuto de la CPI entró en vigor el 1º de julio de 2002.

La ceremonia de inauguración de la CPI, en que los 18 magistrados elegidos por los Estados Parte prestaron una declaración solemne de que ejercerán sus atribuciones con toda imparcialidad y conciencia, se realizó en La Haya, en los Países Bajos, el 11 de marzo de 2003.

Naturaleza de la Corte Penal Internacional

La Corte CPI  es un órgano de justicia internacional independiente, de carácter permanente, cuyo objetivo es asegurar que los más graves crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra no permanezcan impunes. El Estatuto, por su parte define a la Corte, como mencionábamos  precedentemente, como una institución permanente con la facultad de ejercer su jurisdicción sobre las personas por los crímenes más serios de preocupación internacional (art. 1). La vocación de permanencia de la CPI establece una de sus diferencias sustanciales con los tribunales creados para los crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio perpetrados en la ex – Yugoslavia y en Ruanda (respectivamente, ICTY e ICTR), también conocidos como tribunales ad hoc, ambos creados con posterioridad a los hechos que debían juzgar y de duración acotada al juzgamiento de los delitos cometidos durante la situación históricamente delimitada en su acto de creación.

La CPI no es un órgano de Naciones Unidas, pero está ligada a la ONU a través de un acuerdo aprobado durante la primera sesión de la Asamblea de Estados Parte (art. 2), realizada en septiembre de 2002.

Finalmente, el art. 4 del Estatuto, le otorga personalidad jurídica internacional y la capacidad legal necesaria para el ejercicio de sus funciones y el cumplimiento de sus propósitos.

CAPITULO II

Jurisdicción

El art. 1 del Estatuto determina los alcances de la jurisdicción de la Corte. La jurisdicción de la CPI presenta tres notas distintivas: es a) voluntaria, b) universal y c) complementaria.

a)       Voluntaria:

El ejercicio de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional estará subordinado, ante todo, a la voluntad de los Estados. En efecto, para que la Corte pueda intervenir en un caso será necesario que su jurisdicción haya sido aceptada o bien por el Estado en cuyo territorio se cometiera el delito, o bien por el Estado de nacionalidad del imputado (condiciones que en doctrina se identifican como "links" jurisdiccionales). Sin embargo, debe destacarse que tal aceptación de la jurisdicción de la Corte puede efectuarse en dos formas diversas que producen efectos distintos. Por un lado, la ratificación del Estatuto implica la aceptación automática de la jurisdicción de la Corte, de manera que los hechos cometidos por los nacionales o en el territorio de los Estados partes serán en todo caso sujetos a la jurisdicción de la Corte, sin que sea necesario el consenso Estatal para cada situación en particular. En cambio, es posible que un Estado acepte la jurisdicción de la Corte sólo con relación a un episodio específico, es decir, que brinde un consenso ad hoc sin ratificar el Estatuto y, en consecuencia, sin adquirir la condición de Estado parte. Naturalmente, en esta hipótesis debe entenderse que dicho Estado acepta la jurisdicción de la Corte sólo en relación con ese episodio (art. 12 del Estatuto).

No obstante que  en la Conferencia de Roma haya prevalecido la propuesta según la cual la jurisdicción de la Corte debía considerarse automática para los Estados partes, el compromiso acordado a fin de que ello sea posible no sólo ha dado lugar a la inclusión de los links jurisdiccionales en el Estatuto, sino también a la disposición transitoria del opting out. Esta disposición, a la cual los Estados que ratifican el Estatuto son libres de adherir o de no hacerlo, permite a esos mismos Estados excluir de la competencia de la Corte, durante los siete años sucesivos a la entrada en vigor del Estatuto para cada uno de ellos, los crímenes de guerra que eventualmente sean cometidos en sus territorios o por sus ciudadanos. Ello es establecido por el  art. 124 del Estatuto, aun así, al mismo tiempo, se prevé también que esta disposición deba ser examinada nuevamente en la Conferencia de Revisión que deberá convocar el secretario general de la ONU en los términos del art. 123.

De esta manera, aunque parece verdad que se haya tratado de una "condición indispensable para lograr el éxito de las negociaciones", la incorporación en el Estatuto de los links jurisdiccionales y de la cláusula del opting out dan cuenta de una realidad concreta: la jurisdicción de la Corte está todavía muy lejos de representar la posibilidad de una aplicación incondicionada del principio de universalidad (el cual será analizado a continuación), mientras en materia de crímenes de guerra parece destinada a sufrir una larga e indefinida postergación.[1]

b)      Universal (“Relativa”):

La responsabilidad de los estados de procesar a las personas acusadas de los crímenes más graves conforme al derecho internacional no se limita a los crímenes tipificados en el Estatuto de Roma ni a las circunstancias en que la CPI puede ejercer jurisdicción bajo el Estatuto de Roma (como antes mencionamos, cuando el estado de la nacionalidad del acusado o el estado en cuyo territorio fueron presuntamente cometidos los crímenes, se ha integrado al Estatuto de Roma). Bajo el principio de la jurisdicción universal, un Estado tiene jurisdicción para procesar a las personas por ciertos crímenes internacionales, sin importar el lugar en que dichos crímenes hayan sido cometidos y con independencia de la nacionalidad del perpetrador o víctima. Esta autoridad se deriva del principio de que todo estado tiene un interés de aplicar la justicia a los perpetradores de crímenes particulares de preocupación internacional. En el caso de crímenes de lesa humanidad, por ejemplo, un estado puede, y tiene la obligación, de ejercer la jurisdicción universal bajo el fundamento de que el crimen cometido es uno de lesa humanidad.

La piratería, por ejemplo, fue el crimen clásico “universal”, al que se añadió posteriormente la trata de esclavos. Conforme se produjeron estos crímenes más allá de las fronteras y en aguas internacionales, ningún estado pudo establecer la base usual para tener jurisdicción, la relación entre su territorio y el crimen. La jurisdicción universal le permitió a los estados aplicar la justicia a los perpetradores sin que existiera dicha conexión territorial. Esto ilustra la razón pragmática principal del porqué el derecho internacional contempla la jurisdicción universal: para asegurar que no existan refugios de impunidad para los responsables de los crímenes más graves. Desde la segunda guerra mundial los crímenes por los cuales se invoca la jurisdicción universal han aumentado para incluir las muchas atrocidades cometidas dentro de las fronteras nacionales, tales como las infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949, el genocidio, la tortura, el “apartheid” y otros crímenes de lesa humanidad. Si bien en muchos casos los Estados se encuentran ahora bajo la obligación legal internacional común o convencional de proceder a los enjuiciamientos sobre la base de la jurisdicción universal, desafortunadamente, el hecho de que un país haya ratificado un tratado que manda procesar a presuntos torturadores o criminales de guerra, o de que el derecho internacional exija el enjuiciamiento de los perpetradores de genocidio u otros crímenes de lesa humanidad, no es siempre suficiente para garantizar que se proceda a los enjuiciamientos sobre la base de la jurisdicción universal. En muchos estados la jurisdicción universal sólo puede ser ejercida si se ha implementado internamente. En otros estados, tales como aquéllos inspirados en la tradición del derecho civil, aun cuando las leyes nacionales sobre jurisdicción universal pueden no ser estrictamente necesarias, las cortes nacionales se han mostrado reacias en ejercerla en ausencia de un mandato legislativo claro. Como algunos Estados ya lo han reconocido, la preparación de las leyes de implementación del Estatuto de Roma es la oportunidad propicia para incluir esto en la ley. Por ejemplo, Canadá y Nueva Zelanda aprovecharon la oportunidad de la preparación de la ley de implementación de la CPI para ejercer la jurisdicción universal sobre los crímenes de competencia de la CPI.

Luego de analizar la extensión del concepto de jurisdicción universal y el porque debe ser respetado por los Estados en forma “casi” obligatoria, debemos observar el lugar que ocupa como rasgo distintivo de la jurisdicción de la CPI. En este punto debemos mencionar, que si una situación es remitida a la Corte por parte del Consejo de Seguridad, la jurisdicción de la CPI, en los términos del Estatuto,  puede superar los límites del lugar de comisión del delito y de la nacionalidad de los imputados (art. 12 párr. 2º). Teniendo en cuenta que la resolución del Consejo de Seguridad de remitir una situación a la Corte se basa en el Cap. VII de la Carta (art. 13 letra b), obligará a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, sin importar que sean o no parte del Estatuto. Por lo tanto, la diferencia entre los efectos que se produce cuando la jurisdicción de la Corte es activada por el mencionado órgano (Consejo de Seguridad) y los que producen las dos restantes situaciones previstas en el art. 13 del Estatuto es notoria, ya que en el primer caso se tratará de una jurisdicción de carácter extraordinaria y universal. Esto demuestra que la CPI posee una jurisdicción universal relativa, es decir, solo será universal, en los casos en que una situación sea remitida por el Consejo de Seguridad basándose en el Cap. VII de la Carta y de esta forma pueda obligar a todos los estados miembros de la ONU, hayan o no ratificado el Estatuto de Roma.  Es decir sólo cuando éste órgano active el procedimiento, el mismo será el único caso en que la Corte podrá ejercer una jurisdicción universal.  

A ello se suma, que durante los trabajos preparatorios del Estatuto, mientras que unos Estados proponían  que la Corte ejerza  una jurisdicción universal, otros propugnaban la aceptación de la jurisdicción por el Estado del que fuera nacional el autor y por el Estado en cuyo territorio se hubiera cometido el crimen.  Este último,  fue el criterio que adoptó el Estatuto, por lo que no podemos afirmar que la Corte tenga jurisdicción universal.

Además, la relatividad, queda demostrada como mencionamos anteriormente, en la utilización de diferentes formas de negociación (links jurisdiccionales, cláusula de opting out) sólo tendientes a buscar la tan mentada universalidad, a través de la obtención de la mayor cantidad posible de ratificaciones del Estatuto por parte de  la mayoría de los Estados.

Fuera de esta situación excepcional (referida a la remisión de una situación por parte de Consejo de Seguridad), la jurisdicción es relativa, es decir, aplicable solo a los Estados que hayan ratificado el mencionado documento.

c)       Complementaria:

De acuerdo con este principio, la Corte sólo actuará cuando los tribunales nacionales no tengan la capacidad o la voluntad de hacerlo (Art. 1). Sin embargo, este postulado no es absoluto y reconoce  diversas excepciones que serán analizadas a lo largo del presente trabajo.

CAPITULO III

La competencia de la Corte Penal Internacional

Sin duda el tema de la competencia de la Corte Penal Internacional es una de las cuestiones fundamentales al encarar el estudio de este organismo  internacional. La tensión existente entre  la soberanía de los Estados y la protección de los intereses comunes demuestra  los problemas   que implica  la cesión por parte de los estados  del ejercicio de la jurisdicción penal  a la Corte Penal Internacional, los cuales se evidencian en los artículos del Estatuto  que tratan el tema de la competencia.

            Como señala  Ariel Delgado[2] en la  parte II del Estatuto se encuentran  mezcladas disposiciones de derecho procesal y material, creándose una cierta contaminación entre ambos. Junto con la tipificación de los crímenes, se incluyen criterios de  competencia en razón de la materia, aspectos procesales relativos a  la competencia temporal o a la admisibilidad. Esta imbricación entre las cuestiones procesales y de derecho sustantivo  se debe en gran parte  a la orientación  de los proyectos del Estatuto, en los que  las disposiciones de derecho material se introdujeron inicialmente desde la perspectiva  procesal de la identificación de la competencia material de la Corte.

            Se analizarán a continuación  las cuestiones referidas a la competencia  material, personal y temporal, y a las condiciones  de  control y ejercicio de esa competencia. 

1. Competencia material

            El Art. 12 del Estatuto menciona que los Estados  partes aceptan la competencia de la Corte respecto de  “los crímenes  a los que se refiere el artículo  5”.  En los artículos 5 a 8   se establecen  y definen cuales son los crímenes   de la competencia de la Corte.  En el Art. 9 se introduce la figura  de los “elementos de los crímenes” como instrumentos  complementarios de la finalidad interpretativa.

            El enfoque al que responde el Estatuto no era el del Proyecto de 1994, en el que se partía del presupuesto del carácter primordialmente  procesal y adjetivo del Estatuto, y de la ausencia de una intención codificadora. Este enfoque se justificaba  en la intención de obviar las cuestiones que por su especial dificultad, pudieran impedir la redacción del proyecto.  El proyecto de 1994 se limitaba  a enumerar con carácter exhaustivo los crímenes de competencia de la Corte, estableciendo una distinción entre  “el crimen de genocidio, el crimen  de agresión, las violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados y los crímenes contra la  humanidad”;  y los crímenes  definidos en las disposiciones  de ciertos tratados o tipificados  en cumplimiento de las mismas, que constituyen crímenes excepcionalmente graves   de trascendencia internacional. Con esta distinción se pretendía  marcar la diferencia entre dos grupos de crímenes, los sancionados por el derecho internacional general y los crímenes definidos  en ciertos  tratados o tipificados en cumplimiento de los mismos; aunque no se pretendía  que esos dos grupos fuesen mutuamente excluyentes, sino que se reconocía la importante coincidencia entre ellos.

El  Comité Preparatorio y el Comité de la Conferencia de Diplomáticos  trabajaron  en  determinar  el contenido de los crímenes de la competencia de la Corte,   teniendo en cuenta los siguientes criterios:

-          La necesidad  de que los crímenes  estuviesen claramente definidos en el Estatuto.

-          La base consuetudinaria  de todos los crímenes recogidos, materializada por la voluntad de introducir elementos de la práctica internacional más reciente.

-          La trascendencia para la comunidad  internacional en su conjunto y la gravedad de los crímenes del Estatuto.

-          La búsqueda del compromiso entre las distintas posturas defendidas por los Estados y otros actores, inclusive ONGs.

En lo que se refiere a las normas del Derecho Internacional de  fuente consuetudinaria, en las etapas preparatorias de la Conferencia, se señaló la importancia de  incluir en la Competencia de la Corte los delitos definidos como tales por la costumbre.  Pero como la costumbre por si  impide la  definición estricta  de la conducta punible, así como  no contempla de forma taxativa  la sanción aplicable;  las normas consuetudinarias son insuficientes  para tipificar delitos. Por otra parte, el principio  nullum crimen nullum pena sine lege exige la existencia de los tipos penales en el sentido del derecho penal moderno.  En este sentido, señala Rebagliati [3]  que debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional Público no se conformó  como un orden jurídico directamente aplicable  a los individuos, sino a los Estados, y en consecuencia, sus normas no han sido  elaboradas como para imputarse  a personas físicas. Por ello, el Derecho Internacional debe adecuarse a la nueva realidad  de la directa aplicación de reglas a los individuos.

La ratio legis del Estatuto  es garantizar  que cada uno de los delitos de competencia de la Corte esté determinado de manera claro y precisa. Gramajo[4] opina  que si bien el Estatuto representa indudablemente un avance  en relación con sus precedentes, incluidos los tribunales ad hoc, las conductas punibles carecen, en algunos casos, de una adecuada descripción. Según este autor la adopción de un instrumento separado  para definir los elementos   de los delitos se torna  una exigencia del orden jurídico para adecuar el Estatuto de Roma a la vigencia del principio de legalidad.

La  determinación  de los crímenes en el Estatuto, determina la exclusión de  aquellos crímenes  contenidos en tratados internacionales que, pese a generar  responsabilidad penal del individuo y tener dimensión trasnacional, no alcanzan el consenso necesario en cuanto a  la trascendencia para la comunidad internacional y  su gravedad.

De Miguel Zaragoza [5] considera que los crímenes de la competencia de la Corte se refieren a situaciones, en la medida que todos ellos son comportamientos que se integran en una sucesión intencional de actos.  Delgado[6], por su parte, opina  que ello no impide la consideración de actos aislados que se incluyen como tales en el marco de  una determinada situación.

Todos los crímenes  contemplados en el Estatuto, se ajustan a una doble dimensión: formal, por ser conductas  que resultan punibles conforme el Estatuto, y sustantiva, por ser de trascendencia  para la comunidad internacional en su conjunto. Todos los crímenes tienen en común  constituir atentados de gran magnitud contra la dignidad del ser humano, que trasciende a las propias víctimas individuales para afectar a la comunidad internacional, destinataria  del bien jurídico que estas normas protegen.

Atento que no es objeto de este trabajo realizar un análisis pormenorizado de los crímenes tipificados en el Estatuto, sólo se procederá a mencionarlos y dar una breve reseña de los mismos.

Genocidio: La definición de este delito está consagrada por la Convención de 1948 sobre la prevención y el Castigo del Delito de Genocidio. Las normas penales definidas en el Estatuto siguen los criterios de la Convención de Genocidio. La caracterización  de este delito está dada por el elemento subjetivo del tipo. El mismo se configure si exista la intención de destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto tal.

Crímenes de lesa humanidad: Esta categoría de delitos tendría un carácter residual, en el sentido  de que se trata de graves atentados a la vida o a la integridad de las personas que no cuentan con el elemento subjetivo propio del genocidio, y tampoco están relacionados con un conflicto armado. Los delitos  deben ser cometidos con carácter sistemático o generalizado, para que sea competente la Corte. Entre esta categoría de delitos  se incluyen normas ya existentes y consagradas por el derecho internacional como el  exterminio, la desaparición forzada de personas, el apartheid; y también existen  elementos de desarrollo progresivo como  la desaparición forzada de personas y el embarazo forzado.

Crímenes de guerra: El Estatuto penaliza  conductas  contrarias a los Convenios de Ginebra de 1948, como a sus protocolos adicionales. También se incluyen violaciones al Derecho de la Haya, recogiendo disposiciones contenidas en diversos instrumentos internacionales. La competencia de la Corte se extiende sólo a los crímenes  cometidos como parte de un plan  o política o como parte de una comisión en gran escala de dichos crímenes, descartándose casos aislados. Esta limitación  de la competencia se denomina “doble umbral”

                                                          

Agresión: La inclusión de este delito como directamente imputable a individuos, fue  sumamente debatida por el Comité Preparatorio. Es el único crimen de competencia de la Corte que no está tipificado, ya que se  adoptó una cláusula programática que deja para una conferencia de revisión la definición de dicho delito y la adopción de normas complementarias. 

El crimen de agresión lleva aparejadas dificultades del orden conceptual, y del orden procedimental. Las dificultades de procedimiento comprenden el establecer el órgano  político o judicial al que le corresponda determinar que se ha cometido  un acto de agresión.  Respecto al  conceptual  hay dos tendencias: la contenida en la resolución 3314/77 que incide en los aspectos de acto de Estado; y otra, la del Estatuto de los tribunales de Nüremberg y Tokio y su aplicación por dichos tribunales, que enfatiza la responsabilidad del individuo.

 Delgado[7] opina que estas  posturas  no son tan opuestas, ya que  parten del mismo presupuesto: consideran la agresión como  un acto de Estado, aunque la segunda añade la responsabilidad penal del individuo;  por lo tanto el Estatuto podría recoger  el concepto de agresión de la Resolución 3374/77.  Con respecto   al ejercicio de la competencia  considera este autor que se debe estar a las soluciones particulares  que recoge el Estatuto.  Una posibilidad es que el Consejo de Seguridad remita a la Corte  una situación relacionada con un acto de agresión, conforme el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Otra posibilidad sería que la situación sea remitida al fiscal por un Estado parte  o que él decida iniciar la investigación de oficio. En este caso el Consejo tendría la posibilidad de pedir se suspenda la investigación, de conformidad con  una resolución aprobada  con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII.

2. Competencia personal  

            La Corte Penal Internacional ejerce su competencia  sobre las personas naturales o físicas (Conf. Art. 1 y 25), siendo un mecanismo destinado  a la sanción de la responsabilidad penal internacional de los individuos.   El Estatuto excluye de su competencia a las personas que tengan menos de  18 años en el momento de cometer el supuesto crimen.

            Quedan excluidas de la competencia de la Corte sobre personas jurídicas, como podrían ser las asociaciones  o las ONGs.

            Tampoco se incluyen las organizaciones  criminales, que  sí fueron  contempladas en el Estatuto de Nüremberg. Por lo tanto, la CPI sólo tendrá competencia  sobre los individuos que hayan actuado en tales asociaciones, pero no sobre las organizaciones.

            La  responsabilidad de los Estados queda excluida de la  competencia de la Corte. Como pueden llegarse a establecerse  conexiones entre la responsabilidad penal del individuo y la del Estado, en los casos  de que los individuos que cometan los crímenes tipificados lo hagan actuando  por cuenta de un Estado, como órganos de iure o de facto del mismo; el Estatuto contempla una cláusula   que establece  que nada de lo normado por él respecto de las personas  naturales afectará la responsabilidad del estado conforme el derecho internacional. (Art. 25)

            La responsabilidad penal del individuo sólo se generará si existe dolo, es decir; la concurrencia de un elemento intelectual o de conocimiento que implica que la persona actúe a sabiendas, y de un elemento volitivo o de intención, relativo a la  voluntad de producir una determinada  consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.

            Las conductas serán reprochables  tanto para quien las comete por sí solo, con otro o por conducto de otro, las ordene, proponga o induzca, tanto si se hubiesen consumado como si hubiesen quedado en grado de tentativa, o con el propósito de facilitar  la comisión de ese crimen siendo cómplice, encubridor o colaborador suministrando información, o contribuyendo de algún modo en la comisión  del crimen por un grupo de personas.

3. Competencia temporal  

            El Estatuto establece la irretroactividad  de la Competencia de la Corte (Art. 11 y 24). 

3.1 Irretroactividad en razón del tiempo

El principio de irretroactividad procesal a la que se refiere el estatuto, por el que se limita  la competencia de la Corte a los crímenes cometidos  después de la entrada en vigor del Estatuto,  se ajusta el principio de la Convención de Viena que establece la irretroactividad de los tratados respecto de los actos  o hechos que hayan tenido lugar con anterioridad  a la entrada en vigencia de éstos.  Cuando un Estado se constituye en parte después de la entrada en vigencia del Estatuto,  la Corte sólo podrá ejercer su competencia sobre sus nacionales y territorio por crímenes cometidos desde la entrada en vigor del Estatuto para ese Estado; a menos que consienta que la Corte pueda ejercer su jurisdicción  sobre un crimen cometido desde la entrada en vigor del Estatuto, es decir, desde el  1 de Julio de 2002. En este caso la Corte ejercería su jurisdicción de manera retroactiva.

3.2  Irretroactividad en razón de la persona

            También contempla en estatuto la irretroactividad en razón de la persona, es decir, respecto a hechos cometidos antes  de que el Estado del que es nacional la persona haya adquirido la condición de Estado parte del Estatuto. Aunque este principio también se ve limitado por la aceptación del Estado para que la Corte ejerza su jurisdicción sobre un hecho cometido antes  de la entrada en vigor para ese Estado.

4. Condiciones para el ejercicio de la competencia

            Además de  respetarse los criterios de competencia en razón de la materia, la persona y el tiempo que analizamos más arriba; es necesario  además que se cumplan otros requisitos para que la Corte pueda  ejercer su competencia. Los mismos están contemplados en el Art. 12 del Estatuto.

            El ejercicio de la jurisdicción  de la Corte está subordinado, ante todo, a la voluntad  de los Estados. El Art. 12 del Estatuto establece que la Corte tiene competencia  cuando son partes en el Estatuto el Estado en cuyo territorio se cometió el  delito, o el de la nacionalidad del imputado. Estas condiciones se denominan en doctrina “links jurisdiccionales”. Como vemos priman los principios de territorialidad y de nacionalidad del imputado.

4.1 La propuesta de  Corea. Su rechazo. Análisis crítico

Descartada  durante el proceso de negociación la posibilidad de que la Corte adquiera jurisdicción universal, el eje de la discusión pasó  a ser la llamada “Propuesta de Corea”, que incluía una lista de cuatro Estados, comprendiendo también el Estado de nacionalidad de las víctimas y el Estado de detención.  Gran Bretaña, Francia, Estados Unidos,  Irak, China, Sudán, India, Israel, Rusia, y otros países árabes,  condicionaron abiertamente  las propuestas de una jurisdicción tan  amplia de la Corte, expresándose contrarios a la aprobación del Estatuto en caso de que esas propuestas fueran aceptadas. Por ello la propuesta  inicial fue restringida, incluyendo sólo el Art. 12 la territorialidad y la nacionalidad del imputado.  Guariglia Fabricio [8]  opina  que la desaparición del Estado de las víctimas es una seria falla del Estatuto y que la práctica ha demostrado  que el principio de nacionalidad pasiva constituye una herramienta útil para asegurar la  persecución penal de las violaciones masivas a los derechos humanos. Considera asimismo que la pérdida del Estado de detención no presenta una entidad similar en cuanto a sus implicaciones prácticas. En primer lugar, no se trata de una persona detenida  por disposición de la Corte,  sino por disposición del órgano competente  de algún Estado. Si esa orden se basa en la presunta comisión  de delitos de competencia de la Corte, ello significa que existe un Estado persiguiendo penalmente, lo cual, por imperio del principio de complementariedad, desplaza la intervención de la Corte. Si se trata de  una orden fundada en otro tipo de delitos, coloca al Estado de detención únicamente bajo aquellas obligaciones internacionales vis-a-vis el Estado que emitió la orden de detención.

4.2  La competencia automática de la Corte

            La ratificación del Estatuto  implica la aceptación de la competencia de la Corte para todos los delitos tipificados en el estatuto. Esta   competencia automática de la Corte  sobre los delitos tipificados en el Estatuto fue el resultado del esfuerzo de las delegaciones “like-minded”. El esquema  inicial previsto en el proyecto de la CDI establecía la competencia  automática  exclusivamente sobre el delito de genocidio. Para los demás delitos se había concebido un esquema  consensual de aceptación de la competencia de la Corte, siguiendo  el modelo del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En el proyecto  cabía la posibilidad de ratificar el Estatuto  sin aceptar la competencia de la Corte  para otro delito  que no sea el de genocidio. Gramajo[9] opina que ello hubiera implicado seguramente un número más elevado de ratificaciones, ya que no hubiese significado la asunción de  obligaciones reales por parte de los Estados.

            Como ya lo mencionáramos, para que la corte tenga competencia  será necesario que  el Estado en el que se cometió el crimen sea parte del Estatuto;  o que sea parte el Estado del cual es nacional la persona imputada. El problema se plantearía en el caso de que  una persona  acusada  por un delito de competencia de la Corte fuera detenida en un tercer Estado. La propuesta originaria a este problema, presentada en la Conferencia de Roma por la delegación de Corea,  establecía que  la Corte tenía competencia  si ésta  hubiera sido aceptada, además del Estado territorial y el de nacionalidad del imputado,  por el del nacional de la víctima o por el Estado  de detención (custodial State). Es decir, se vislumbró una competencia amplia de la Corte. Como está planteada la solución en el Estatuto,  el ámbito de aplicación  es mucho más restringido, y limitada a la territorialidad y nacionalidad del imputado. El Estado de detención, si le es requerida la entrega de una persona para someterla a la competencia de la Corte, debería en primer lugar analizar  si uno o los dos Estados  interesados son partes del Estatuto. Luego debería verificar  si uno de los Estados competentes para juzgar el delito ha iniciado los procedimientos a tal fin, de conformidad con su  legislación. En este caso, estos últimos tendrían la responsabilidad primaria de juzgar los delitos. Distinto sería el caso de un Estado que no sea  el territorial  o el del nacional del imputado. En este caso, la Corte tendría la prioridad.

Como dijimos anteriormente, la ratificación del Estatuto implica la aceptación  automática de  la jurisdicción de la Corte, sin que sea necesario el consenso estatal  para cada situación en particular.  Pero también es posible que  un Estado acepte la competencia de la Corte sólo con relación a un episodio  específico, es decir, que brinde consenso ad hoc sin ratificar el Estatuto y,  en consecuencia,  sin adquirir la condición de Estado parte. En este caso debe entenderse  que dicho Estado acepta  la jurisdicción de la Corte sólo en relación  con ese episodio.

4.3  La cláusula de “opting out”

No obstante la competencia automática de la Corte para los delitos tipificados en el Estatuto, se incluyó en el Estatuto  una cláusula transitoria de opting out, por la que los Estados que ratifican el Estatuto pueden excluir la competencia de la Corte, durante siete años sucesivos a la entrada en vigor para cada uno de ellos, los crímenes de guerra que eventualmente puedan ser cometidos en sus territorios o por sus ciudadanos. Esta cláusula se encuentra contemplada en el Art. 124, el cual prevé que la disposición debe ser examinada nuevamente en la Conferencia de revisión a la que se refiere el Art. 123.   La inclusión de la cláusula del opting out fue consecuencia de la presión de países como Francia y Estados Unidos. Posiblemente una posición intransigente de los otros países   al respecto habría condenado a la Conferencia al fracaso, impidiendo la institución  de la Corte.

CAPITULO IV

Principio de Complementariedad

1. Concepto de Complementariedad

La competencia de la Corte tiene carácter complementario de los sistemas judiciales nacionales, y solo se activa cuando el Estado competente para juzgar el delito no puede o no quiere  hacerlo (unwilling or unable). En el primer caso, porque colapsa el Estado y, en el segundo, porque el Estado no juzga o sus procedimientos tienen por objeto encubrir al procesado o sustraerlo a la acción de la justicia (art. 15). Entonces, a pesar de que el Estatuto de Roma establece un órgano jurisdiccional internacional, son los países partes a este tratado quienes tendrán el papel protagónico en el juzgamiento y la condena de los responsables de cometer los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.

El mismo preámbulo del Estatuto de Roma establece “que es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”. De ahí que la Corte tiene una jurisdicción complementaria, mientras que se le da prioridad a los tribunales nacionales. El principio de complementariedad “mantiene la función principal de las jurisdicciones penales nacionales”, es más, el Estatuto obliga a los Estados Partes a que ejerzan sus mecanismos jurisdiccionales sobre estos crímenes, y solo en defecto del ejercicio por parte de éstos, entrará en funcionamiento la jurisdicción de la CPI. De este protagonismo de los Estados Partes surge este principio, el cual establece que la Corte Penal Internacional solo entrará a conocer sobre los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cuando, como se mencionó precedentemente, cuando los Estados partes competentes no puedan o no quieran llevar a cabo un juicio por estos delitos.

Por lo tanto, no debe entenderse, bajo ningún punto de vista, que la institución de una Corte Penal Internacional represente una delegación de competencias,  y mucho menos, una renuncia por parte de los Estados a perseguir penalmente los delitos tipificados en el Estatuto. Sino por el contrario, cabe destacar que la competencia primaria relativa a la prevención y represión de dichos delitos corresponde siempre a los tribunales nacionales siempre y cuando actúen de manera eficaz.

Las cuestiones de admisibilidad están reguladas en el art. 17 de Estatuto. El mismo establece que un caso será inadmisible ante la CPI:

1) Si ya está siendo investigado o enjuiciado por un estado que tenga jurisdicción sobre el mismo.

2) Si ha sido investigado por un Estado y el Estado ha decidido no enjuiciar a la persona en cuestión. Sin embargo, la CPI puede encontrar que el caso es admisible si el Estado que ejerza su jurisdicción no está dispuesto o no puede realmente llevar a cabo la investigación o enjuiciamiento o si la decisión de no iniciar juicio resultó de su falta de voluntad o incapacidad de iniciar juicio.

3) Si la persona en cuestión ya ha sido enjuiciada por la misma conducta[10] o si el caso no es de la gravedad suficiente como para justificar la acción adicional de la CPI.

2. Excepciones la principio de complementariedad

Debemos sin embargo aclarar que el presente principio no es absoluto, ya que el mismo artículo 17 del Estatuto contiene algunas excepciones al mismo. Básicamente estas excepciones se refieren a los casos en que el Estado que haya enjuiciado al autor de los delitos bajo la competencia de la Corte lo haya realizado de manera incorrecta o con fines de impunidad. Asimismo, se excepciona el principio de complementariedad cuando, por razones de infraestructura o situación política o económica el Estado no esté genuinamente en la capacidad o posibilidad de llevar a cabo el juicio o la investigación.

El artículo 17 dispone las siguientes excepciones:

*Cuando el Estado no esté dispuesto a investigar o enjuiciar;

*Cuando el Estado no pueda investigar o enjuiciar;

*Cuando el Estado haya realizado una investigación o juicio con el fin de proteger a la persona responsable de ser condenada.

Por lo tanto, se deben dar cualquiera de las dos situaciones para que la Corte Penal Internacional reemplace las jurisdicciones nacionales: 1) imposibilidad de juzgar (o “Incapacidad”) o 2) falta de voluntad de juzgar por parte del Estado(s) competente(s):

1) A  fin de determinar la “incapacidad del Estado” en cada circunstancia especifica, la Corte valorará si, por causa de un sustancial colapso, es decir, imposibilidad de disponer de su propio sistema judicial interno, el Estado no tiene la capacidad de obtener la presencia del imputado, o las pruebas y testimonio  necesarios, o sea de otro modo incapaz de llevar a cabo el procedimiento incoado.

2) A fin de determinar en casos específicos la “falta de voluntad del Estado” de perseguir el delito, la Corte valorará si, teniendo en cuanta las garantías procesales reconocidas tanto por el Derecho Internacional como por los sistemas jurídicos internos, subsisten una o más de las siguientes circunstancias:

 a) El procedimiento es o fue conducido, o la decisión del Estado fue adoptada para proteger a la persona interesada de la responsabilidad penal por lo crímenes y competencia de la Corte.

b) El procedimiento sufrió una demora injustificada que, habida cuenta de las circunstancias, es incompatible con la finalidad de asegurar al procesado a la justicia.

c) El procedimiento no ha sido independiente e imparcial, y ha sido conducido, habida cuenta de las circunstancias, de manera tal que resulta incompatible con la finalidad de asegurar la persona interesada a la justicia.

Considerando los mencionados problemas de admisibilidad descriptos en su art. 17, el Estatuto establece diversos parámetros objetivos que la Corte debe adoptar como marco de referencia para determinar la falta de voluntad para perseguir el delito.

Los referidos parámetros podrían, a grandes rasgos, ser calificados de la siguiente manera:

a) Iniciativas procesales que manifiestamente tienden a proteger el delito.

Esta hipótesis implica la efectiva iniciación de procedimientos, pero con una finalidad distinta de la de alcanzar una determinación de los hechos. En esta categoría se incluyen excesos rituales, retrasos injustificados en la acción de los tribunales, o de los organismos responsables de la investigación, etc.

No debe confundirse, además, la falta de voluntad de perseguir el delito con un resultado negativo de las investigaciones, el cual puede atribuirse a diferentes razones, no necesariamente imputables al Estado, como por ejemplo la falta de elementos de prueba o la falta de medios suficientes para conducir investigaciones demasiado costosas o difíciles de realizar (en éste caso estaríamos frente a la hipótesis que se produce cuando el Estado “no puede” realizar una investigación)

b) Retardo injustificado en la institución de los procedimientos.

Puede ocurrir que el Estado manifieste la voluntad de perseguir el delito, pero retrase el comienzo de los procedimientos o, una vez iniciados, se verifica un retraso en el desarrollo de la misma. Dicho retraso, para ser injustificado, debe ser analizado en el contexto del procedimiento penal vigente en cada Estado. No se puede imponer a un Estado la aplicación de plazos y vencimientos distintos de los previstos en su propio ordenamiento procesal. La anormalidad del retraso se determina confrontándolo con los tiempos normales de cumplimiento de los actos procesales. Si un sistema judicial tiene tiempos mas lentos que otro, ello no es suficiente para atribuir la existencia de un retraso injustificado.

Si, en contraposición, se verifica una completa ineficacia del sistema judicial nacional, la Corte podría entonces determinar que el Estado no está en condiciones de juzgar el delito y ejercer entonces su propia jurisdicción.

c) Proceso conducido sin las necesarias garantías legales o procesales.

En este caso, la Corte actúa, no solo como tribunal penal, sino también como juez de la legalidad de los procedimientos. Si el Estado no incoa un proceso penal basado en el respeto de las normas jurídicas, la Corte Penal Internacional podría soslayar la jurisdicción de los tribunales nacionales y ejercer la suya propia.

Aquí el Estatuto establece una garantía adicional en beneficio del propio imputado, en efecto, si se le atribuyeran hechos no cometidos por él como consecuencia de un proceso ilegal, encontraría en la Corte una instancia imparcial de revisión de las decisiones de sus propios tribunales.

Por otro lado, se desalienta  a los Estados a realizar los denominados “procesos – farsa”, tendientes a mostrar una real intención de perseguir el delito pero que, en realidad, están dirigidos a asegurar la impunidad de los culpables.

En relación con ésta excepción, tenemos como ejemplo en la jurisprudencia de nuestro país, el caso “Simón, Julio y Del Cerro, Juan A. s/  Sustracción de Menores de 10 Años”, en el cual nuestra Corte Suprema de Justicia (sentencia interlocutoria 27/2/2003) resolvió remitir la cuestión de la inconstitucionalidad de las leyes llamadas “de Punto Final” y “de Obediencia Debida” a la Cámara de Casación Penal. En su voto el Dr. Boggiano[11] consideró: “Que , además, es decisivo advertir que si no se admitiera, en este caso, la remisión a la Cámara antes citada, esta causa no podría tener solución directa en esta Corte, pues algunos de sus jueces consideran imperativo (por razones procesales) que intervenga con anterioridad a esta Corte aquélla Cámara”. “Que si tal situación perdura en el tiempo podría producirse una denegación de justicia o algún supuesto de intervención subsidiaria de la Corte Penal Internacional por ineficaz administración de la justicia en la Republica….”.

3. La Complementariedad y el respeto del principio penal de “ne bis in idem”

Este carácter particular de complementariedad de la Corte es también puesto en evidencia a través de la forma en que se concreta en el Estatuto el reconocimiento del principio del ne bis in idem.

En su art. 20, en efecto, el Estatuto establece que nadie puede ser juzgado por la Corte, o por cualquier otra jurisdicción, en orden a los mismos hechos por los que fuera previamente condenado o absuelto por cualquier tribunal, incluso, claro está, por la Corte misma. Es decir, la Corte no podría juzgar a una persona por los mismos hechos por lo que fue juzgada en el plano interno (ya que la misma tiene jurisdicción complementaria de los ordenamientos jurídicos nacionales). Sin embargo, dicho artículo atribuye a la Corte un nuevo poder de evaluación sobre la actividad de las jurisdicciones nacionales en materias de su competencia, autorizándola a intervenir en un asunto cuando el proceso nacional: "a) obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte; o b) no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial, de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el Derecho Internacional, o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia".

De esta forma, si bien una decisión de condena o absolución de la Corte tendría automáticamente el efecto de impedir que un tribunal nacional pueda juzgar sobre los mismos hechos y las mismas personas, no sucedería lo mismo en la hipótesis inversa, al menos no en todos los casos, considerando dicha facultad de la Corte.

4. Efectos positivos del principio de Complementariedad

4.1   La Complementariedad y la ausencia de  pérdida de la soberanía estatal.

El principio de complementariedad logró un efecto evidente que es, el elevado grado de aceptación del Estatuto de Roma.  Si bien, el mismo supone una restricción relativamente leve de la soberanía de los Estados parte, por otro lado cada Estado es libre de desactivar la competencia de la CPI si él mismo asume la persecución penal de forma eficaz.

En realidad, los argumentos utilizados para reducir al mínimo posible la capacidad de intervención de la Corte parecen encontrar su origen, ante todo, en la resistencia que los Estados oponen al tiempo de ceder a favor de un organismo internacional, imparcial e independiente, una atribución de soberanía esencial para la protección de sus intereses nacionales, es decir, transferir el poder de administrar el sistema de justicia a un  órgano que tienda a ejercitar la jurisdicción sin considerar las exigencias de las políticas locales.

La experiencia legislativa en la materia podría confirmar esta presunción: como es notorio, durante el curso de los trabajos preparatorios del Estatuto la gran mayoría de los Estados se expresó justamente en este sentido, es decir, manifestando la firme decisión de reforzar, al máximo posible, las soberanías estatales. Asimismo, diversamente de lo que sucedió durante la discusión de otras cuestiones, las negociaciones relativas al principio de complementariedad en el ámbito de la Conferencia de Roma no han presentado mayores dificultades para arribar a un acuerdo. De hecho, la tímida propuesta de introducir en el Estatuto la previsión de la primacía del órgano internacional sobre las jurisdicciones locales, siguiendo el modelo de los tribunales ad hoc, fue descartada rápidamente por la mayor parte de los Estados, que sostuvieron el carácter prioritario de los tribunales nacionales y el rol complementario de la Corte.

El poder de la Corte Penal Internacional para decidir cuándo un caso será admitido a su juicio y, en consecuencia, cuándo su jurisdicción sustituirá a la de los tribunales nacionales permite sugerir que el Estatuto prevé una cierta relación de verticalidad entre la jurisdicción internacional penal y las jurisdicciones locales, al menos en este caso. Además, parece posible concluir que de esa relación se desprende que la Corte no ejercitará su poder en forma concurrente o paralela, ni tendrá primacía sobre las jurisdicciones nacionales, tal como los tribunales ad hoc. En efecto, es importante recordar que los tribunales locales tendrán siempre la posibilidad de intervenir en el asunto, excluyendo la jurisdicción de la Corte, pese a que ésta asuma una cierta posición de prevalencia debida al ya mencionado poder para evaluar la actuación de esos tribunales y para sustituirlos cuando el resultado de esa evaluación sea negativo, en el sentido del art. 17.

La utilización del mecanismo de la complementariedad en la actuación jurisdiccional de la Corte, es una de las principales razones del alto grado de aceptación alcanzado por el Estatuto de Roma a los pocos años de su aprobación. Una recepción tan rápida de un tratado de tanta importancia no tiene antecedente en la historia del Derecho Internacional.

4.2               La Complementariedad y la adecuación del Derecho Interno de cada Estado a los principios del Derecho Penal Internacional

Conforme al sistema del Estatuto de Roma, la persecución penal internacional ante la CPI constituye una contribución directa a la lucha contra la impunidad de los crímenes contra el Derecho Internacional, pero en virtud del principio de complementariedad dicha intervención internacional directa sobre la base del Estatuto no es sino la segunda mejor solución posible, ya que sólo entra en juego con carácter subsidiario, al fallar la persecución penal nacional.

Por consiguiente, los Estados que ratifican el Estatuto de Roma no sólo patentizan su voluntad de admitir la persecución penal internacional de los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, sino que al mismo tiempo aceptan la persecución del crimen de genocidio, de los crímenes de lesa humanidad y de los crímenes de guerra como tarea nacional de máxima prioridad.[12]

Así pues, la institución de la Corte Penal Internacional por el Estatuto de Roma no supuso únicamente a nivel internacional un importante hito en la lucha contra la impunidad. Mucha mayor relevancia podría llegar a tener el hecho de que el sistema del Estatuto de Roma, en concreto, el principio de complementariedad, ha proporcionado un impulso decisivo al desarrollo del Derecho Penal Internacional a escala nacional.

Por eso la incidencia del principio de complementariedad genera desde la perspectiva de los Estados parte un notable interés propio en dictar normas nacionales de Derecho Penal Internacional. Sea para subsanar esa contradicción entre la pretensión del Estatuto de Roma por una parte y el Derecho Penal Nacional existente por otra, o debido a motivos mucho más pragmáticos: si el derecho nacional dispone de los instrumentos necesarios para perseguir eficazmente los crímenes contra el Derecho Internacional, una persecución penal efectiva permitirá evitar en cada caso concreto que la CPI ejerza su competencia.

De este modo, la complementariedad contribuye positivamente a que los ordenamientos jurídicos locales se adecuen a los postulados del Estatuto, y de esta forma, también ante el desarrollo de procedimientos internos eficaces se evita la intervención de la CPI y la “pérdida” de soberanía tan reclamada por los Estados durante los trabajos preparatorios del Estatuto.

5. Comentarios finales

Podemos concluir diciendo, que  a pesar de que el Estatuto reconoce la importancia de que sean los propios Estados Partes quienes juzguen a los responsables por los crímenes bajo la competencia de la Corte, también garantiza que éstos sean verdaderamente objetos de un debido proceso penal, que busque la justicia y la paz social internacional.

Se debe recordar que ya otros instrumentos internacionales en el pasado, como las Convenciones de Ginebra y la Convención contra la Tortura, habían estipulado la obligación de los Estados de juzgar a los responsables de estos delitos tan graves. Sin embargo, dado a que en la última mitad del siglo XX los Estados que tenían la competencia “no pudieron” o “no quisieron” juzgar a los responsables, se creó el Estatuto de Roma, para que exista una instancia que complemente esta “incapacidad” o “falta de voluntad” y que también fiscalice los casos en que la incapacidad o falta de voluntad se esconda en un proceso falso o imparcial.

CAPITULO V

Ejercicio de la competencia por parte de la CPI

El Estatuto de Roma otorga a determinados órganos en forma exclusiva el derecho de solicitar que la Corte ejerza su jurisdicción. De acuerdo con el artículo 13 los sujetos legitimados para solicitar que se inicie una investigación encaminada a verificar la notitia criminis, esto es si se ha cometido o no un hecho que reviste ab initio los caracteres de un crimen de la competencia de la Corte, son tres:

1. Estados partes
2. Fiscal,  en base a información de cualquier fuente creíble.
3. Consejo de Seguridad

1. Derecho a remitir un caso por un Estado Parte

El artículo 14 del Estatuto en forma particular establece que cualquier Estado Parte podrá remitir al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios crímenes de competencia de la Corte, y pedir al mismo que investigue la situación a los fines de determinar si se ha de acusar de la comisión de tales crímenes a una o varias personas determinadas. Además, se indica que,  en la medida de lo posible, en la remisión se especificarán las circunstancias pertinentes y se adjuntará la documentación justificativa de que disponga el Estado denunciante.

Así pues, el Estatuto comprende un sistema unificado de denuncia, en el que cualquier Estado Parte podrá remitir un caso ante la CPI, no teniendo que alegar un interés directo en el caso (por ser país vecino, por ejemplo), sino por tener un interés general de justicia universal[13]. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que lo que se remite es una situación, que según las fuentes históricas del Estatuto corresponde a hechos que pueden caer dentro de la competencia de la Corte. “De estos hechos, se pueden desprender indicios que apunten a la autoría o participación de una o varias personas, caso en el cual el Fiscal orientará su trabajo a la acusación”[14]. Por lo tanto, aunque la maquinaria procesal de la Corte puede ser activada por la remisión de un Estado, es en última instancia el Fiscal el único que podrá acusar formalmente a una persona por un delito bajo la competencia de la Corte para que sea investigada y enjuiciada por ésta.

2. Oficiosidad del Fiscal de la Corte Penal Internacional

Los poderes de oficiosidad del Fiscal han sido un punto crucial en las negociaciones que llevaron a la adopción del Estatuto y uno de los mayores logros alcanzados en la Conferencia de Roma. En efecto, la gran mayoría de los Estados habían apoyado desde el comienzo el otorgamiento de tales poderes al Ministerio Público. Pese a ellos, existieron diversas objeciones a tal solución, basadas fundamentalmente en el argumento por el cual el Fiscal podría actuar sobre la base de denuncias infundadas (frivoluos complaints). Por otra parte, se ha planteado el problema del ejercicio de las funciones jurisdiccionales durante la fase instructoria.

Aquí claramente se enfrentaron dos posiciones considerablemente diferentes: Los Estados cuyo ordenamiento procesal se basa en la tradición anglosajona, que deseaban que la investigación esté exclusivamente a cargo del Fiscal, y los de tradición romano-germánica, cuyos ordenamientos procesales prevén alguna forma de control jurisdiccional de la instrucción (juez de instrucción o juez para las investigaciones preliminares).

Este conflicto entre tradiciones jurídicas quedó resuelto a través de una solución intermedia, en virtud de la cual, el Fiscal tiene poderes para actuar de oficio y conducir la investigación, pero sus actos están sometidos al control jurisdiccional de una sala de la propia Corte, denominada “Sala de Cuestiones Preliminares” (Pre-Trial Chamber). La misma surgió de una propuesta conjunta argentino-alemana, que recibió el apoyo generalizado de todos los Estados.

Los poderes “ex oficio” de la Fiscalía son un logro fundamental en el Estatuto de Roma que deben ser rescatados, pues es a través del Fiscal que las víctimas, familiares, las organizaciones no gubernamentales, organizaciones sociales, podrán ser escuchadas, sin depender de voluntades políticas e intereses estatales que privarían sobre ellos. Estos actores fundamentales estarían totalmente marginados del mecanismo de protección que es la Corte si dependieran únicamente de los Estados o del Consejo de Seguridad para que se investigue y juzgue un caso, teniendo en cuenta la probable reticencia de los mismos a someter situaciones a la Corte. “Si solamente los estados parte o el Consejo de Seguridad pudieran presentar casos ante la Corte, ellos actuarían como un filtro que mediaría entre la Corte y la voz de las víctimas. El hecho de que la Fiscalía pueda presentar investigaciones por su propia iniciativa (…) es una garantía de que la voz de los afectados podrá interpelar directamente a la justicia”.[15]

En efecto, la mediación exclusiva de los Estados y del Consejo de Seguridad con la CPI, hubiera resultado una crucial limitación a la independencia de la Corte, pues como la historia ha demostrado a los Estados no les interesa dañar sus relaciones con otros Estados por violaciones a derechos humanos; y el Consejo de Seguridad en ninguna de sus resoluciones ha condenado jamás a alguno de sus miembros permanentes, lo que nos habla de la prevalencia de intereses políticos por encima de la justicia.

Otro aspecto que sirvió como fundamento para esta actuación de oficio fue la experiencia adquirida de otros instrumentos internacionales de derechos humanos que previeron procedimientos de denuncias a nivel estatal, los cuales han probado a lo largo de décadas de existir que sus mecanismos son raras veces utilizados o son tan “filtrados” por intereses políticos que su credibilidad y efectividad es altamente criticable.[16]

De esta manera, con la oficiosidad del Fiscal se garantiza que la justicia de la Corte Penal Internacional se base en el principio de responsabilidad penal individual y no en una responsabilidad selectiva, dependiente de cuestiones políticas internacionales, logrando de esta forma, una Fiscalía verdaderamente independiente, autónoma de los vaivenes de la aquella política internacional y de intereses estatales que podrían ser contrarios al principio de justicia universal.[17]

No obstante, como toda discrecionalidad debe ser complementada de una serie de garantías, el debate político se centró finalmente no tanto en la negativa a aceptar que el Fiscal actuara por iniciativa propia, sino en la necesidad de impedir que concentrara en sus manos un poder excesivo, sin controles que le obligasen a rendir cuentas de sus actuaciones. A fin de asegurar la responsabilidad del Fiscal el Estatuto ha previsto varios controles adecuados sobre la discrecionalidad del mismo que desmienten las alegaciones de una Fiscalía todo poderosa o de eludir investigaciones con motivaciones políticas o injustificadas (artículo 53). Estos controles se suman a los que se aplican específicamente con respecto al ejercicio de los poderes de oficio. De esta manera, el Estatuto ha optado por un modelo de supervisión residenciado en la Sala de Cuestiones Preliminares, adoptando en definitiva una postura intermedia, tal como se ha comentado en las primera líneas del presente apartado. El control de la Sala se manifiesta a lo largo de toda la instrucción, e incluso comprende también muchas de las actuaciones que el fiscal desarrolla durante el juicio. En el artículo 15, inciso 3 prevé que si el Fiscal “llegare a la conclusión de que existe fundamento suficiente para abrir una investigación, presentará a la Sala de Cuestiones Preliminares una petición de autorización para ello, junto con la documentación justificativa que haya reunido.” Dicha Sala se ocupa, fundamentalmente, de cuestiones referidas a la admisibilidad de la jurisdicción y el control de la actividad del Fiscal, que no puede disponer la apertura de una investigación, ordenar medidas restrictivas de la libertad o disponer el procesamiento de personas, sin una resolución en tal sentido de la Sala de Cuestiones Preliminares. Por lo tanto, el Fiscal podrá activar el mecanismo de la Corte de oficio, pero sólo podrá iniciar una investigación formal una vez que haya sido autorizado por la Sala de Cuestiones Preliminares, con base en la información que éste haya presentado que justifique el inicio de la misma.[18]

La misma tiene un papel fundamental porque tiene la llave de acceso a la jurisdicción de la Corte. En efecto, cuando el Fiscal tuviere razón para sospechar la posible comisión de uno o más delitos de competencia de la Corte, debe iniciar una investigación preliminar, tendiente a determinar prima facie la existencia del delito. Sólo después de ellos, el Fiscal podrá solicitar a la Sala la autorización para iniciar la investigación del delito. Si esta ultima es concedida y, de la misma, se deriva la existencia de una o más personas sospechadas de ser autores, cómplices o encubridores del delito, pasibles de ser procesados, el Fiscal deberá elevar una solicitud en tal sentido a la Sala de Cuestiones Preliminares y sólo en caso de resolución favorable al procesamiento, la Corte podrá ejercer su jurisdicción en relación con esa persona. En el caso de que la Sala de Cuestiones Preliminares decida que no hay fundamento suficiente para abrir una investigación, esto no prevendrá que el Fiscal pueda reabrir y presentar nuevas solicitudes basadas en nuevos hechos o pruebas en el futuro.

3. Recomendación del Consejo de Seguridad

Un aspecto muy importante señalado por el artículo 13 esta constituido por el papel que se asigna el Consejo de Seguridad en la activación de la competencia de la Corte. En efecto, dicho órgano puede referir situaciones al Fiscal, actuando de conformidad con el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas (rupturas o amenazas a la paz y seguridad internacionales). En este caso, como el Consejo tiene capacidad de adoptar decisiones mandatarias, la jurisdicción no esta sujeta a las mismas precondiciones que en los demás casos. La jurisdicción penal internacional en los términos del Estatuto en este caso puede superar los límites del locus commissi delicti y de la nacionalidad de los presuntos responsables de los crímenes según lo dispuesto por el artículo 12. En efecto, como la decisión del Consejo se adopta dentro del marco de los poderes que la Carta le atribuye, obligará a todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, sean o no parte en el Estatuto. O sea que será una resolución vinculante para todos ellos. En tal sentido, la diferencia entre los efectos que produce esta forma de activación de la jurisdicción de la Corte y los que producen las otras dos previstas siempre en el artículo 13 es clara: en el primer caso se tratará de una jurisdicción extraordinaria y universal. 

Según lo fundamentaron los redactores originales del borrador del Estatuto de Roma, esta norma es una alternativa al establecimiento de tribunales ad-hoc por parte del Consejo de Seguridad. Sin embargo, mientras que en los tribunales ad-hoc el Consejo es su creador y poseyó un poder general sobre el diseño de sus estatutos, el caso de la Corte Penal Internacional presenta un escenario totalmente distinto, ya que la misma posee un sistema propio y no forma parte integral del sistema legal de las Naciones Unidas. Asimismo la relación entre el Consejo y la Corte no será una paternalista, sino una interdependiente entre dos sistemas jurídicos subyacentes.

Es importante indicar, asimismo, que el Consejo lo que puede remitir es una situación y no un caso concreto e individual (delito). Así pues, una vez que un caso es remitido por el Consejo de Seguridad, será el Fiscal y posteriormente la Sala de Cuestiones Preliminares  quienes determinarán si hay bases suficientes para iniciar el proceso ante la Corte. La función del sometimiento de “situaciones”  era prevenir que entidades políticas hagan acusaciones contra personas particulares, politizando de este modo impropiamente el proceso. En su lugar, la propia Corte será la que decida que personas deber ser investigadas y enjuiciadas. Esto es una diferencia fundamental con los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Rwanda, en donde el Consejo es fuente directa de activación de la jurisdicción del Tribunal, es decir, ejerce la acción penal, mientras que en la Corte, el Consejo no puede acusar directamente a una persona, sino que sólo puede constatar, en el ejercicio de sus propias facultades, la posible comisión de un delito competencia de la Corte.

Si, por ejemplo, el Consejo interviniera en ocasión de un conflicto armado, dictando una resolución que imponga sanciones o, inclusive, autorice el uso de la fuerza, puede referir también al Fiscal de la Corte Penal Internacional la existencia de un posible delito. Le corresponde luego al Fiscal y eventualmente a la Sala de Cuestiones Preliminares, determinar la necesidad de iniciar una investigación de los hechos.

Otro problema se plantearía en relación con la particularidad que tiene la composición y el mecanismo de adopción de decisiones del Consejo de Seguridad. En efecto, las resoluciones son adoptadas con nueve votos favorables, que incluyen a los de los cinco miembros permanentes (China, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y Rusia), titulares del denominado “derecho de veto” que, como se sabe, en la práctica sólo se ejerce cuando se emite un voto negativo. Como consecuencia, bastaría que uno sólo de dichos Estados vote en contra de una resolución que disponga referir una situación a la Corte Penal para que la misma no se adopte y, en consecuencia, se paralice el ejercicio de la acción penal.

Potestad de suspensión del Consejo de Seguridad y Resoluciones 1422 y 1487

Junto con la potestad de remitir situaciones, el Consejo de Seguridad goza de otra importante prerrogativa, de la que carecen los restantes sujetos legitimados para promover el ejercicio de la acción penal: puede suspender la apertura de cualquier investigación o enjuiciamiento que se siga ante la Corte (artículo 16). Así, el Consejo de Seguridad podrá retardar un proceso iniciado por la Corte si considera que ésta puede interferir con los esfuerzos del Consejo de Seguridad en nombre de la paz y seguridad internacional, dentro del marco del Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, por doce meses renovables indefinidamente. Esta facultad ha sido blanco de innumerables y certeras críticas en tanto que puede afectar negativamente al ejercicio efectivo de la jurisdicción de la Corte.

Los requisitos formales exigidos para ejercer esta facultad son:

1)       Que la decisión de la suspensión la adopte el Consejo de Seguridad mediante Resolución formal al efecto, aprobada por el procedimiento exigido para las cuestiones de fondo, y motivada de conformidad con la práctica seguida en materias de acciones adoptadas con arreglo al Capítulo VII de la Carta.

2)       Que la petición de suspensión, dirigida a la Presidencia de la Corte, no exceda del plazo de doce meses, transcurridos los cuales tendrá que ser renovada en las mismas condiciones, esto es, sin que quepa aceptar renovaciones automáticas o prórrogas tácitas de una única resolución.

Esta capacidad del Consejo se enfrentó  a la oposición firme de un fuerte contingente de Estados durante toda la Conferencia de Roma. En un principio, el borrador del Estatuto pretendía que cuando el Consejo estuviera tratando situaciones relacionadas con un caso que se fuera a iniciar en la Corte, ésta última debía privarse de iniciar el proceso, por poner en peligro la paz internacional. Sin embargo frente a las críticas de algunos grupos de presión, el mismo solamente previó la facultad de suspensión (excluyéndose la posibilidad de que el veto de un Estado pueda bloquear la competencia al ser necesario el voto de los 5 miembros permanentes). En realidad, se trató de otra de las “concesiones” para lograr un consenso, frente a varias potencias (EEUU, China) que pugnaban por mantener el control de la Corte por medio del Consejo y la inclusión de un Fiscal con poderes “ex oficio” no estaba dentro de sus cálculos aceptables.

El problema principal de la facultad de bloqueo que se reconoce al Consejo de Seguridad estriba en que los términos genéricos e imprecisos relativos a la renovación de la petición de suspensión permiten su reiteración indefinida por períodos anuales tantas veces cuantas el Consejo lo considere oportuno, con la única exigencia de la adopción de nuevas Resoluciones. Así, de esta norma se podría derivar en la práctica un “veto indirecto” del Consejo, relativo a la actividad de la Corte, toda vez que no existe un límite a la cantidad de veces de la suspensión puede ser renovada. Si bien el haber impedido que el derecho de veto se imponga fue un logro, la posibilidad de retardo indefinido de un proceso iniciado, puede cuestionar la independencia real de la Corte, ya que se esta primando al acción política del Consejo.

En supuesto uso de la facultad conferida por este artículo, el Consejo de Seguridad el 12 de julio de 2002 dicto la Resolución 1422, que fue renovada al año siguiente por la 1487, por medio de la cual se pretendía impedir que la Corte Penal Internacional ejerza su jurisdicción  sobre personas que participen en operaciones establecidas o autorizadas por la ONU cuando esas personas sean ciudadanas de Estados que no sean parte en el Estatuto de Roma, pretendiendo conferirles impunidad perpetua frente a la Corte.

Estas resoluciones constituyen un ataque directo contra la nueva Corte Penal Internacional, establecida como piedra fundacional de un nuevo sistema de justicia internacional para acabar con la impunidad por los crímenes más graves tipificados por el derecho internacional. La iniciativa forma parte de una campaña mundial emprendida por Estados Unidos para socavar a la Corte Penal Internacional y para asegurarse de que los miembros de sus fuerzas armadas estacionados en el extranjero, así como sus dirigentes civiles y militares, jamás puedan ser sometidos a la jurisdicción de la Corte por estos crímenes. En los últimos años, EEUU ha estado ejerciendo también enormes presiones sobre los Estados individualmente para que firmen acuerdos ilegales de impunidad por lo que los obliga a comprometerse a no entregar a la CPI a ciudadanos estadounidenses.

Las Resoluciones pretenden invocar el artículo 16 de una forma que nada tiene que ver con las intenciones de los redactores del Estatuto de Roma:

-          El único propósito del art. 16 era que le Consejo solicitase la suspensión temporal de la investigación o enjuiciamiento de un caso en circunstancias excepcionales, considerando caso por caso, determinando en cada caso la necesidad de la medida para reestablecer la paz y seguridad. Por el contrario, las mismas establecen excepciones generales para toda clase de personas antes de que surja un caso y sin determinar la existencia de circunstancias especiales.

-          En las resoluciones se hace referencia a la intención de “renovar en las mismas condicione, el 1º de julio de cada año, la petición (…) para períodos sucesivos de 12 meses durante el tiempo que seas necesario”. Toda consideración de una propuesta de renovación debe realizarse, caso por caso, y justo en el momento en que la resolución deba ser renovada. El que pretenda ser renovada automáticamente ilustra su intención de conferir impunidad a los sujetos comprendidos en las mismas y demuestra su falta de consideración hacia el verdadero propósito del art.16.

Asimismo, dichas resoluciones son totalmente contrarias a la Carta de la ONU, porque a través de ellas el Consejo se ha excedido en las atribuciones que tiene conferidas en virtud de la misma. Esto es así ya que el Consejo sólo puede invocar el Capítulo VII si se hace una determinación de buena fe de una amenaza a la paz y la seguridad o internacionales, lo cual no ha hecho al invocar tales atribuciones en el presente caso.

De acuerdo a todo lo expuesto anteriormente, se demuestra la incongruencia de las resoluciones con el art. 16 y con el objeto y propósito del Estatuto de Roma en su conjunto; y teniendo en cuenta que dicho artículo establece que el Consejo puede “pedir” una suspensión y no dice “decidir” o determinar” (por lo cual el mismo no está facultado para ordenar a la CPI, órgano judicial independiente, que haga o deje de hacer algo), llegamos a la conclusión que las  mismas no son vinculantes para la Corte Penal Internacional.

4. Primeros casos investigados por la CPI

Desde que el Fiscal Jefe Luis Moreno Ocampo ocupó su cargo el 16 de junio de 2003 ha recibido múltiples comunicaciones dando cuenta de situaciones que entrarían dentro del ámbito de aplicación del Estatuto de Roma.

Luego de las remisiones de República Democrática de Congo (RDC), Uganda y la más reciente remisión del Consejo de Seguridad de la ONU de la situación en Darfur, (Sudán) a la CPI, la Fiscalía está conduciendo tres investigaciones. Además de estas, se encuentra analizando otras ocho situaciones en cuatro continentes, incluyendo a República Centroafricana y Costa de Marfil.

Estas tres situaciones que están siendo investigadas por la Fiscalía son ejemplos claros de las tres posibilidades que contempla el Estatuto como forma de activar la competencia de la Corte. De este modo, las mismas dan cuenta, por un lado, de la posibilidad que se le otorga a los individuos y organizaciones no gubernamentales de poner en evidencia la supuesta comisión de los crímenes más graves ante el Fiscal, pese a no haberse contemplado en el Estatuto la posibilidad explicita de su actuación como parte denunciante (República Democrática del Congo). Asimismo, en cuanto a las violaciones perpetradas en el norte de Uganda, podemos decir que se trata del primer caso remitido por un Estado Parte, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 13. Por último, la situación en Darfur (Sudán) ha sido el primer caso en ser remitido al Fiscal por el Consejo de Seguridad.

A continuación, haremos una breve referencia a cada uno de estos casos:

República Democrática del Congo:

El 16 de julio de 2003, Moreno Ocampo hizo su primer anuncio, estableciendo que su oficina seguiría “de cerca”la situación en la región de Ituri de República Democrática del Congo, luego de recibir comunicaciones de individuos y organizaciones gubernamentales que monitoreaban la situación de los derechos humanos en esa región. Asimismo, en junio de 2004, el Fiscal anunció que el presidente de RDC (Joseph Kabila) le solicitó investigar los crímenes presuntamente cometidos en cualquier parte del territorio. El 23 de junio de 2004 Moreno Ocampo decidió comenzar una investigación formal constituyendo el primer caso en ser investigado por la CPI. Se han denunciado miles de muertos por asesinatos masivos y ejecuciones sumarias desde 2002, así como violaciones, torturas y utilización de niños soldados en gran escala, participando en dichos crímenes numerosos grupos armados activos en el país, existiendo muchas zonas extremadamente inseguras y en conflicto, sin una presencia estatal efectiva.

Uganda:

La investigación de Uganda es la segunda anunciada por la CPI desde su establecimiento. Luego de efectuada la remisión por el Presidente de Uganda, Yoweri Museveni, sobre la situación del Ejército de Liberación del Señor (Lord's Resistance Army-LRA), el Fiscal de la CPI Luis Moreno Ocampo, anunció que existían fundamento suficiente para "empezar a preparar la primera investigación." Por casi dos décadas, el conflicto entre el gobierno de Uganda y el LRA ha resultado en un patrón sistemático de graves violaciones a los derechos humanos. La CPI ha recibido informes sobre ejecuciones sumarias, torturas y mutilaciones, reclutamiento de niños soldados, abuso sexual en contra de niños, violación, desplazamiento forzoso, saqueos y destrucción de la propiedad civil. Según informes de las organizaciones no gubernamentales, este conflicto ha tenido un gran impacto en los niños, quienes son secuestrados de sus pueblos para servir como niños soldados. En particular, el Ejército de Resistencia del Señor ha sido acusado de secuestrar a niños para utilizarlos como combatientes y como esclavos sexuales, llevándolos a veces a Sudán. El trato dispensado a los niños que regresan posteriormente también ha sido objeto de una gran polémica: se ha denunciado que las fuerzas de seguridad ugandeses vuelven a adiestrar a algunos militarmente para utilizarlos en los combates contra el LRA.

La Fiscalía ha realizado un acuerdo de cooperación con el Gobierno de Uganda quien ha prestado un gran apoyo a la misma.

Darfur (Sudán):

Se trata de la primera situación enviada por el Consejo de Seguridad en uso de la facultad que le otorga el art. 13 del Estatuto, permitiendo la investigación de una situación que tiene que ver con un Estado que no es Parte del Estatuto. De esta manera, vemos con claridad como el Consejo no tiene la necesidad de sortear los obstáculos de admisibilidad en cuanto a la activación de la competencia de la Corte (que el delito sea cometido en el territorio o por un nacional de un Estado Parte), tal como es exigido en los casos en que la iniciativa corresponde a un Estados o al Fiscal.

El 31 de marzo de 2005, el Consejo adoptó la Resolución 1593 remitiendo la situación de Darfur al Fiscal, quien luego de una evaluación decidió que existía base razonable para iniciar una investigación. De esta manera, el 6 de junio de 2005 Moreno Ocampo abrió formalmente las investigaciones de los crímenes perpetrados en dicha región. Se ha denunciado la matanza de miles de civiles y una destrucción y saqueo de aldeas generalizados, que han conducido al desplazamiento de 1.900.000 civiles. Asimismo, se han denunciado violaciones y violaciones sexuales generalizadas y una intimación y hostigamiento permanentes del personal humanitario.

El Fiscal llamó a la cooperación del gobierno de Sudán y a las demás partes en el conflicto y en este momento se encuentra siguiendo de cerca e investigando exhaustivamente la supuesta comisión de aquellos graves delitos.

CAPITULO VI

Reflexiones finales

Las situaciones que hicieron necesaria la creación de tribunales ad-hoc (tales como Nüremberg, Tokio, Ruanda, Yugoslavia) y la experiencia que la conformación de los mismos brindó; sirvió de base para la conformación de un consenso a nivel internacional en cuanto a la necesidad de la creación de un Tribunal Penal Internacional. De este modo, la firma del Estatuto de Roma y la posterior constitución de la Corte Penal Internacional ha significado  un gran  avance  en la efectiva protección de los derechos humanos y la persecución penal internacional de los más atroces crímenes que le ha tocado vivir a la humanidad.

En la búsqueda de este fin,  la comunidad internacional vislumbró la necesidad de crear un organismo jurisdiccional internacional de carácter permanente que no adoleciera de los vicios de sus predecesores, los cual se constituyeron ex post facto; es decir, para juzgar hechos ocurridos con anterioridad a su creación.

Como hemos señalado, la Corte Penal Internacional  es un tribunal permanente, respetuoso del  principio de irretroactividad, por lo que sólo puede ejercer competencia respecto crímenes cometidos  después de la entrada en vigor del Estatuto  para cada  Estado. Pero  este principio tiene una importante excepción. Un Estado que no es parte del Estatuto puede  aceptar la competencia de la Corte para un caso determinado, por lo tanto aquí el tribunal  ejercería su competencia retroactivamente. Entendemos que la incorporación de  esta forma de aceptación de la competencia de la Corte  tuvo como fin lograr una mayor “universalización” de su jurisdicción, pero creemos que este objetivo no debe ser buscado en desmedro de los principios fundamentales del derecho penal.

Asimismo, merece nuestras críticas  la incorporación  de la cláusula de opting out. Es cierto que a través de su establecimiento fue posible lograr la adhesión al Estatuto de un mayor número de Estados, pero sostenemos que la misma se encuentra en clara contraposición con uno de  los principios fundamentales que inspiraron la creación de la Corte, es decir, evitar que queden impunes terribles crímenes que afectan a la humanidad toda. Consideramos que los Estados que ratifican el Estatuto  adoptando esta cláusula de alguna manera dejan entrever una intención cierta de no juzgar a los responsables de los crímenes a los que se refiere la misma, no sólo a nivel internacional, sino también en el fuero interno del propio Estado. Además, entendemos que la misma carece de todo sentido y que  va en contra del espíritu adoptado por el tratado,  que no permitió la inclusión de ningún tipo de reserva al momento de su ratificación. De esta manera, la cláusula estaría estableciendo una suerte de reserva indirecta, totalmente contraria al fin del Estatuto.

Para lograr que los objetivos tenidos en mira al crearse la Corte no se tornen ilusorios consideramos que es menester que la totalidad de los Estados miembros de las Naciones Unidas ratifiquen el Estatuto de Roma. Asimismo,  es una condición necesaria que los países adapten su legislación  interna a los postulados del Estatuto, a fin de hacer posible la aplicación   en los ordenamientos jurídicos nacionales de la amplia gama de crímenes de lesa humanidad que el mismo prevé.

Lo antedicho se torna imprescindible más aun  considerando que  la jurisdicción de la Corte tiene carácter complementario de las jurisdicciones nacionales. La voluntad de la comunidad internacional  en este punto ha sido que sean los propios Estados quienes persigan y juzguen a los responsables de la  comisión de los crímenes tipificados.  Sólo cuando los Estados no puedan o no quieran  hacerlo, la Corte en forma subsidiaria ejercerá su competencia. De ocurrir ello debe  asegurarse el estricto respeto del principio “ne bis in idem”, garantizándose la debida tutela de lo derechos del imputado.

La adhesión al Estatuto no debe ser entendida como  una pérdida de soberanía por parte de los Estados, ya que los mismos  conservan su competencia de prevención y represión en la medida  en que actúen eficazmente, respetando los principios del debido proceso legal reconocido por el derecho internacional.  Por lo precedentemente expuesto evaluamos que  no existen motivos para que los Estados  teman ratificar el Estatuto, ya que la competencia primaria seguirá bajo su órbita.

En otro orden de ideas, y en relación al ejercicio de la competencia por parte de la Corte Penal Internacional, debemos destacar que un gran logro del Estatuto consiste en la inclusión del Fiscal como sujeto capaz de activar la competencia de la Corte. Este fue uno de los temas  más controvertidos en la Conferencia, ya que muchos Estados, entre ellos Estados Unidos y China, se oponían   a la existencia  de un Fiscal con poderes ex oficio, alegando el peligro  de que el mismo pudiera iniciar juzgamientos injustos en base a consideraciones políticas. Consideramos que este planteo no es razonable, ya que el Estatuto  prevé suficientes mecanismo de control para evitar que ello suceda, tales como la implementación de una  Sala de Cuestiones Preliminares. En contraposición a la postura de los mencionados Estados, creemos que la inclusión del Fiscal  fue una decisión muy positiva, ya que a través del mismo  se  posibilita  que las víctimas, familiares, organizaciones no gubernamentales, y otras organizaciones,  impulsen el proceso  por situaciones contempladas en el Estatuto; ya que éstos no han sido incluidos como impulsores directos del proceso.  Si las víctimas y demás actores dependieran de los Estados o del Consejo de Seguridad como medio para activar  la competencia de la Corte  probablemente  poco podrían hacer para acceder a esta vía de protección.

En cuanto al papel del Consejo de Seguridad como parte legitimada para impulsar la actividad jurisdiccional de la Corte, debemos destacar que el Estatuto, a través de su artículo 13, le ha otorgado un papel preeminente dentro del sistema. Ello se debe a que el mencionado instrumento le permite referir situaciones sin respetar las condiciones de admisibilidad prescriptas para los casos en que la remisión sea efectuada por el fiscal o por un  Estado. Lo anterior conlleva a que sean sometidos a la jurisdicción de la Corte nacionales de Estados no parte y que hayan cometidos los crímenes en Estados no parte. Por lo tanto, esta facultad del Consejo genera la configuración del único caso de jurisdicción universal.

A nuestro entender, esta atribución resulta excesiva y violatoria del principio de voluntariedad. Excesiva, en cuanto creemos que no se puede desprender esta facultad jurisdiccional del Consejo de la sola invocación del objetivo de asegurar la paz y la seguridad establecido para dicho órgano por el Capitulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Por otro lado, tampoco se respetaría el principio de voluntariedad, pilar básico en el mecanismo de celebración de los tratados; dado que carecería de sentido que un Estado ratifique o no el presente tratado si de todos modos la jurisdicción de la Corte pudiese serle impuesta de forma unilateral por el Consejo.

            Resulta asimismo reprochable, la facultad exclusiva otorgada al Consejo por el Art. 16 de Estatuto, consistente en poder suspender la iniciación y la prosecución de una investigación o enjuiciamiento por el término de 12 meses renovables sin límite alguno. De esta manera, el Consejo obtiene un poder absoluto para bloquear el efectivo ejercicio de la competencia de la Corte en forma discrecional. Aún más desdeñable resulta esta potestad si se tiene en cuanta que la suspensión puede ser indefinidamente prorrogada, conllevando a que los objetivos de creación de una instancia penal internacional se desmoronen.

            No esta de más señalar que el Consejo de Seguridad no es un órgano representativo del conjunto de la comunidad internacional, y que muchas veces su accionar se ve influenciado por intereses particulares de las potencias que lo componen.

            Atento a que el Estatuto prevé que  a los 7 años de su entrada en vigencia se deberá proceder a una revisión integral de su articulado, consideramos que es menester que las problemáticas aquí señaladas sean discutidas y evaluadas con fines de lograr la optimización de su funcionamiento.

No obstante, creemos que pese a los puntos negativos anteriormente señalados, el establecimiento de una instancia jurisdiccional penal internacional creada con anterioridad a la comisión de los delitos, constituye un gran avance que debemos celebrar. Confiamos en que con el tiempo los problemas que se vislumbran y los que en un futuro puedan ir surgiendo,  sean subsanados a través de la experiencia adquirida a lo largo de su gestión.

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