DERECHO DE LA INTEGRACIÓN Y DERECHO COMUNITARIO

Por la Dra. Elsa Álvarez. Profesora Adjunta de Derecho Internacional Público (UBA-UMSA)

“  … debemos tener conciencia de que vivimos al comienzo de un proceso que arremete contra categorías establecidas desde hace siglos, que trastorna  ideologías políticas profundamente arraigadas …” Pierre Pescatore, miembro del tribunal Europeo de Justicia

En las postrimerías de la segunda guerra mundial comenzó a desarrollarse, en diversos ámbitos espaciales, una relación interestatal de características propias, con objetivos que oscilaban desde lo político-económico-social-cultural a aspectos exclusivamente centrados en el desarrollo o en la cooperación interestadual.

 Corolario de esas interrelaciones fue el advenimiento de instituciones jurídicas nuevas, con características propias, diferentes de las conocidas en el Derecho Internacional clásico.

 Los nuevos estamentos jurídicos fueron afirmándose e independizándose, abriéndose camino para la construcción de principios autónomos de derecho y, en un lapso relativamente breve, las alusiones al Derecho de la Integración y al Derecho Comunitario, se convirtieron en moneda corriente. También es moneda corriente emplear ambas expresiones como sinónimos.

 A su vez el Derecho Comunitario ha sido identificado como el que emana de los órganos dotados de supranacionalidad por los Estados miembros

 Con base a esas premisas hemos de presentar dos hipótesis de trabajo, la primera  es que la relación entre el Derecho de la Integración y el Derecho Comunitario es una relación  de género a especie[1], y la segunda que el Derecho Comunitario puede emanar tanto de órganos dotados de “supranacionalidad” por los Estados miembros cuanto de órganos intergubernamentales.

I. Integración

I.1) El proceso integracionista.

Hemos manifestado con anterioridad[2] que,  si bien desde épocas remotas existieron en el mundo intentos de procesos unificadores, en el caso europeo[3], como bien señala Molina del Pozo siguiendo las ideas de Buchman[4], se debe diferenciar los procesos de integración, que en el pasado han permitido la formación de los principales sistemas políticos, del modelo comunitario de integración  actualmente vigente en la Unión Europea.

Los anteriores procesos consistieron en lo que se ha dado en  denominar integración regalista o integración por difusión, o bien en la integración por dominación o integración imperial.

 Dentro del primer esquema se incluyen las integraciones producto de la concentración territorial de feudos o unidades territoriales en una nueva unidad política denominada Estado.

 Mientras que el segundo esquema de integración consistió en la incorporación al seno de un imperio de unidades políticas dominadas, como ocurrió con el Imperio Napoleónico, el Austro-Húngaro o el Turco.

De todos modos ambos esquemas, por circunstancias diversas[5] se concretaron finalmente en naciones.

Molina del Pozo sostiene que “Ya sea imperial, regalista o nacionalista, la integración se lleva a cabo generalmente por métodos coactivos tendientes a la centralización y a la uniformidad. Junto a ellos tenemos a otro gran modelo de integración: la integración federativa”[6], que nace de un acuerdo de voluntades entre unidades políticas soberanamente iguales, que conservan su autonomía pero convienen políticas de interés común que constituyen el pilar de su integración, sobre todo en los aspectos de seguridad interna y externa. Ejemplo de ello es lo ocurrido con las colonias inglesas de norteamérica y, en el caso específico de Europa con Suiza y Alemania.

 Este último modelo de integración –federalista-, a pesar de tener dos siglos de antigüedad goza, según afirman Catalano y Scarpa[7], de una “actualidad impresionante” y, si tomamos en consideración el ideario que motivó a sus precursores, podría sostenerse que se encuentra  emparentado con los objetivos que sustentan el sistema europeo[8].

 Sin embargo, el sistema comunitario europeo, se diferencia y distancia de esta forma de integración porque es el producto de un marco histórico propio y único, que dio como resultado un ámbito jurídico institucional peculiar, producto de amalgamar el carácter federativo contenido en la conformación de la comunidad consensuada libremente,  con el concepto de supranacionalidad –sobre el que ya volveremos- del que se dotó al sistema comunitario europeo para facilitar  sus objetivos.

 A ello debe agregarse que el concepto fundamental que permitió a la comunidad perdurar y fortalecerse ha sido el de entender, desde sus albores,  a la integración europea como un proceso de creación continua.

En sus Memorias Jean Monnet expresó “Pretender entrever hoy día la forma definitiva de la Comunidad Europea que hemos concebido como un proceso de cambio resulta una contradicción en sus propios términos. Anticipar el resultado bloquea el espíritu de inventiva. Será a medida de nuestra ascensión que descubriremos nuevos horizontes.”[9]

Durante el siglo XIX se produjeron en América intentos de unificación, todos ellos estuvieron vinculados con los procesos de emancipación, y tuvieron sus expresiones en las doctrinas de Monroe,  H. Clay,  Miranda y Mariano Moreno, en la concepción del panamericanismo, en el ideario de Bolívar que lo lleva a convocar al Congreso de Panamá, como también en las gestas de San Martín y Artigas.

Pero esos intentos de cooperación o unificación fueron, conceptual y sustancialmente,  distintos a los procesos de integración que tuvieron lugar en el siguiente siglo, durante el cuál proliferaron acuerdos de integración, con diferentes contenidos y alcances aunque, lamentablemente, el éxito de los mismos ha sido inversamente proporcional a su cantidad.        

I.2) Integración – Concepto

De lo precedente se concluye que a partir del siglo XX, más precisamente de mediados de siglo, hay un antes y un después - con marcadas diferencias - en cuanto a la cuestión de la integración entre las unidades socio-políticas. El objeto de nuestro análisis será la  Integración como fenómeno que comienza a gestarse a mediados del siglo XX, y sobre cuyos alcances y contenidos aún no existe uniformidad de criterios.

             En efecto, se ha sostenido que “Cuando hablamos de integración notamos una gran confusión en esta materia. En realidad se habla de integración, pero muy frecuentemente se la confunde con comercio o se la asimila a la cooperación, no hay conceptos unívocos en esta materia.”[10]

Es que la integración puede darse en diferentes campos de las relaciones interestaduales, puede tener dimensiones espaciales diversas, el grado de compromiso e integración puede ser menor o mayor, de ahí la dificultad de encontrar una definición abarcativa de todas las posibles formas de manifestación de este fenómeno.

  Si intentamos conceptualizar el fenómeno integración desde una perspectiva sociológica lo podemos entender como un “ajuste y cooperación entre las distintas partes que componen un sistema social, en base a la identificación y participación de los individuos y grupos que lo forman. Dado que es prácticamente imposible lograr un idéntico grado de identificación y participación por parte de todos los elementos, la integración  perfecta y total no existe. Los grupos dominantes, vinculados a un determinado sistema económico, intentan lograr el máximo de integración mediante diversos mecanismos (autoridad, compromiso y votación) y a través de instituciones sociales.” [11]

    En igual sentido se ha definido a la integración como “un proceso de cambio social voluntario mediante el cuál, a partir de la existencia de problemas, intereses y objetivos comunes, las unidades nacionales se asocian y adoptan estrategias de acción conjunta para mejorar su status, el de sus respectivas comunidades y su inserción en el sistema estratificado internacional.”[12]

La falta de uniformidad en precisar los verdaderos alcances de lo que se ha dado en llamar integración ha llevado a sostener que “la noción de integración no es unívoca, es multívoca o si se prefiere equívoca. A ella se refieren tanto los que aluden al proceso de globalización o mundialización, como aquellos que designan con esta noción el proceso de regionalización, sea que entiendan a su vez a éste como una fase previa a la globalización o que, por el contrario, sólo comprenda la idea de continentalismo.

 El concepto de integración se agota para algunos en lo económico, en sentido amplio (productivo-comercial-financiero); en tanto otros autores lo reservan para definir una integración abarcativa (política-económica-social-cultural). Por consiguiente, es necesario precisar o calificar el término y optar para ello por diferenciar los procesos integrativos en función del contenido, objetivos e instrumentos.”[13]

En igual sentido se ha sostenido que “la integración es un fenómeno de carácter pluridimensional, plurifacético, globalizante, típico del siglo veinte, que tiene la virtualidad de incidir no sólo en lo económico, sino también en lo social, en lo político, en lo jurídico y en lo cultural.”[14]

Sara Feldstein de Cárdenas refiere al proceso de integración, como el proceso convergente, deliberado, fundado en la solidaridad, gradual y progresivo, entre dos o más Estados, sobre un plan de acción común en aspectos económicos, sociales, culturales, políticos.[15]

En opinión de Ekmekdjian[16] en un principio  la integración , ha tenido exclusivamente objetivos económicos, que luego se fueron ampliando a otros de diversa naturaleza, por lo que, en la actualidad, la integración no sólo tiene por objeto el área económica sino que también busca la protección de los derechos humanos o derechos personales.

De lo expuesto es dable inferir que cada proceso de integración será definido y caracterizado en virtud del objetivo que los Estados intenten alcanzar, y en función de ese objetivo se habrán de determinar los institutos jurídicos y políticos con que se le ha de  dotar, a efectos de hacer realidad su concreción.

I. 3)  Acuerdos  de  integración

Es de destacar que a pesar de las dificultades que parecen presentarse a la hora de definir la integración, en todas las líneas de pensamiento analizadas precedentemente, se imponen como elementos esenciales  los conceptos de   “proceso”- por ende “imperfecto y parcial”- “interestatal” y “voluntario”.

Esto nos conduce a concluir que en  un proceso de integración consensual, basado en la libre voluntad de los Estados, estos se expresan mediante acuerdos que determinan el esquema[17] en que ha de encuadrarse la integración y , además, esos acuerdos constituyen la formulación jurídica del proyecto interestatal, que se ha de desarrollar en el tiempo, en función de un modelo valorado por los países para regir sus relaciones.[18]

Ese acuerdo marco o fundacional, que se genera en el ámbito del Derecho Internacional Público[19], contiene el ordenamiento jurídico que se ha de erigir en el derecho originario de la integración.

 Por otra parte, y en consideración a que las opiniones de los autores son coincidentes en otorgar a la integración el carácter de proceso, como tal lleva implícita la idea de cambio y por ende,  la permanente adaptación del proyecto a la realidad cambiante. Esa circunstancia determina la generación de un nuevo ordenamiento jurídico, derivado del acuerdo, que se irá desarrollando con el transcurso de los acontecimientos, conforme al plan contenido en aquel, y por acción de los órganos –supranacionales o intergubernamentales- creados con el objeto de manifestar la voluntad de las partes.[20] Ese nuevo ordenamiento jurídico conforma el derecho comunitario

II.- El Derecho Comunitario

El concepto de Derecho Comunitario ha sido generalmente asociado al término supranacionalidad, término que  fue incorporado en el Art. 9° del Tratado de París de 1951 que da origen a la Comunidad Económica del Carbón y del Acero.

 Esa disposición legal  determinaba que  “Los miembros de la Alta Autoridad ejercerán sus funciones, con plena independencia, en interés general de la Comunidad. En cumplimiento de sus deberes, no solicitarán ni atenderán instrucciones de gobierno ni organismo alguno. Se abstendrán de todo acto incompatible con el carácter supranacional de sus funciones. Cada Estado miembro se compromete a respetar este principio y a no intentar influir sobre los miembros de la Alta Autoridad en la ejecución de sus tareas”

 Ningún tratado posterior, del proceso de integración europeo, reiteró el término “supranacionalidad” y  el mismo dejó de integrar el orden normativo comunitario en 1965 como consecuencia del Tratado de Fusión.

  No obstante la ausencia del término, en  los tratados posteriores, las instituciones fueron dotadas de mayor autonomía que la otorgada a la Alta Autoridad, a su vez  se fue gestando y generalizando -tanto en doctrina cuanto en jurisprudencia- la opinión que el derecho comunitario se estructuraba a partir del concepto de supranacionalidad.

            Arbuet Vignali[21] sostiene que la idea de supranacionalidad, sin perfiles definidos en el ámbito de  la política y del derecho internacionales, indica una situación intermedia entre el Derecho Internacional  Público -donde el atributo de la soberanía está presente en cada acto y en cada compromiso que se asume- y el sistema del Estado federado, donde desaparece la soberanía, aunque quedan todos los demás atributos del Estado. 

         En tal sentido define al Derecho Comunitario como un sistema intermedio en el cual los Estados partes, por un acto de su voluntad soberana  y  en ejercicio pleno de su soberanía acuerdan, en  el marco del Derecho Internacional Público,  crear órganos comunitarios, diferentes de los órganos intergubernamentales.

La característica de los órganos intergubernamentales es que se integran con representantes de los gobiernos de los Estados miembros,  de esos representantes emana la voluntad orgánica del órgano o de la Organización, respondiendo al mandato de sus respectivos gobiernos, cumpliendo sus instrucciones y atendiendo a sus intereses. El acuerdo que finalmente se concluya, en muchos casos deberá ser sometido a los procedimientos comunes de entrada en vigor de los tratados.

           En cambio, afirma Arbuet Vignali, cuando a través de un acto soberano los Estados crean un órgano comunitario, designan las personas que lo integrarán, esas personas van a actuar según sus conocimientos técnicos, decidiendo según su leal saber y entender, no recibiendo instrucciones de gobierno alguno y atendiendo fundamentalmente a los intereses de la comunidad. Esas decisiones obligan a los Estados y se integran al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros, entrando en vigor de inmediato, sin ningún otro trámite, en todo el ámbito geográfico de los mismos. Además las normas creadas por estos órganos supranacionales, prevalecen sobre las leyes de los Estados miembros. Esto permite una mayor fluidez y eficacia en la toma de decisiones.

A su vez, Molina del Pozo[22] opina que el Derecho Comunitario es un conjunto de reglas que determinan la organización, las competencias y el funcionamiento de las Comunidades Europeas y que ha sido el Tribunal de Justicia Comunitario quién ha declarado que este Derecho supone un orden jurídico propio, que se diferencia del orden jurídico internacional y que, también, es distinto del orden jurídico interno de los Estados miembros. Es precisamente ese orden jurídico propio, distinto del internacional y del interno de cada Estado miembro, lo que se denomina ordenamiento jurídico comunitario.

 Molina del Pozo también sostiene que el Derecho comunitario es distinto del orden jurídico internacional en dos aspectos esenciales: En primer lugar, el orden jurídico internacional es un orden basado fundamentalmente sobre la idea de cooperación, mientras que el orden jurídico comunitario es un orden destinado a desarrollar un proceso de integración. En segundo lugar, el Derecho internacional es esencialmente un derecho convencional, mientras que el Derecho comunitario, si bien tiene su origen en los Tratados fundacionales, es desarrollado por las instituciones comunitarias, que crean el  Derecho comunitario derivado. En cuanto a la diferencia entre Derecho comunitario y Derecho interno de los Estados miembros la autonomía de que goza el comunitario, es consecuencia de la transferencia de competencias consentidas por aquellos a las instituciones de la Comunidad.

 No obstante, afirma ese jurista, la autonomía del Derecho comunitario en relación al Derecho nacional no es absoluta, puesto que los Estados miembros han aceptado que el Derecho comunitario formara parte integrante de su orden jurídico y así lo reconoció el Tribunal de Justicia de la Comunidad al afirmar que, el Tratado CEE ha instituido un orden jurídico propio integrado al sistema jurídico de los Estados miembros,  que se impone, a sus jurisdicciones, a sus nacionales y, a los mismos Estados.[23]

En similar sentido Ekmedjian[24] manifiesta que desde hace algunas décadas, se ha ido gestado en la comunidad internacional un nuevo derecho que puede considerarse como una disciplina distinta del derecho internacional y, por lo tanto no forma parte de él, sino que tiene por objeto la creación de entidades –denominadas supranacionales- distintas de los clásicos organismos internacionales. Este nuevo derecho es también distinto del derecho interno de cada Estado. Surge en primer lugar, de los tratados que dieron origen a estas entidades supranacionales, y, en segundo término, de los órganos propios de éstas.

  Por su parte, Sobrino Heredia[25] expresa que el concepto de integración y el de supranacionalidad – entendida como “supraestatalidad”-  son expresiones cercanas pero no sinónimas, puesto que la integración no exige  renuncia por parte de los Estados miembros a su soberanía, sino que necesita que éstos, en virtud de dicha soberanía, cedan voluntariamente el ejercicio de la misma a la organización de que se trate. Supranacionalidad en tanto supraestatalidad, significaría, en cambio, avanzar más allá de una mera cesión del ejercicio de la soberanía, la que se trasladaría a nuevos entes internacionales que estarían por encima de los Estados.

              Este autor entiende que tal cosa no se produce en lo que respecta a la Unión Europea, por ello se inclina por sostener que existe un proceso de integración, sustentado en la primacía del Derecho comunitario y en la eficacia directa de sus normas. Aunque, no descarta, que una vez agotada la técnica integradora sea necesario pasar a otra fase nueva , porque el tiempo transcurrido desde la implementación de esa técnica integradora, estaría demostrando que ella ya no es suficiente para hacer avanzar el proceso de construcción europeo.

También afirma Sobrino Heredia que el Derecho comunitario constituye, un factor importante de integración y un rasgo diferenciador de la misma respecto de otros modelos de organizaciones, como son las organizaciones de cooperación, e, incluso de otras, que inmersas también en procesos de integración, se encuentran aún en fases menos adelantadas como el caso de Mercosur o la Comunidad Andina.[26].

II.2) La intergubernamentalidad

Es indudable que el proceso integracionista que se ha desarrollado en Europa, es substancialmente distinto a todo otro proceso conocido. Como dijimos al comienzo de este trabajo, la Unión Europea es el resultado de un proceso histórico que se desarrolló a lo largo de siglos, con características propias que determinaron la necesidad de adoptar ese sistema institucional como único camino posible de que Europa se construyera y no se destruyera.[27]

En otros ámbitos espaciales, con sus  propias historias, con sus realidades y  con sociedades que se construyeron con mucha posterioridad a las europeas - tal el caso del continente americano- se gestaron también procesos de integración. Es cierto que esos procesos no han logrado alcanzar grados avanzados de integración, pero reconocer esto no implica reconocer como único modelo posible de integración el europeo ni tampoco como el mejor.

En efecto, lo reseñado en el numeral precedente permitiría inferir que, la expresión Derecho comunitario, estaría exclusivamente reservada al derecho derivado originado en las instituciones de la comunidad europea y que, el mismo, es producto la cesión del ejercicio de soberanías nacionales realizada en su favor por los Estados, en materias específicas,  cesión que se ha dado en llamar “supranacionalidad”.

 Sin embargo, existe una corriente doctrinaria y jurisprudencial que sostiene que, también, es Derecho Comunitario el que se aplica en otros esquemas de integración, que no cuentan con órganos a los que se les ha dotado del carácter de supranacionales sino que son intergubernamentales, pero de los que emanan normativas conforme las condiciones y alcances que el tratado constitutivo les ha otorgado, y que ese derecho derivado de los órganos intergubernamentales es Derecho Comunitario.

 En tal sentido Rico Frontaura[28], entre otros, sostiene que en la Comunidad Andina el derecho derivado emanado de los órganos intergubernamentales es Derecho Comunitario, puesto que en un proceso de integración, mas que tender  a cesión de soberanía se debe pretender la conjunción a partir de la capacidad soberana de un grupo de Estados, que  son parte de un proceso de integración, que tiene alcances más amplios que los procesos de desarrollo de los países considerados individualmente.

Por lo tanto, afirma que,  en lugar  de cesión de soberanía, lo que existe es una conjunción de capacidades soberanas, en torno de un objetivo más amplio que los simples objetivos nacionales y, contrariamente a lo que opina Sobrino Heredia, sostiene que el proceso de integración de la Comunidad Andina contiene un componente supranacional, en el sentido de transferencias nacionales a órganos intergubernamentales como el Consejo de Cancilleres y la Comisión o hacía órganos comunitarios como la Secretaría General. La diferencia entre uno y otro sistema radica en que, desde la perspectiva europea, el concepto de supranacionalidad se encuentra mas ligado a un concepto de integración política, que al  de  transferencia de responsabilidades nacionales a los órganos comunitarios.

Con  referencia al proceso de integración del MERCOSUR, Lavopa[29] reconoce que “ durante el Período de Transición, si bien el impulso político y la iniciativa administrativa han estado en manos del Consejo y del Grupo respectivamente, el núcleo motriz del proceso se encontraba en la dinámica de los Subgrupos de Trabajo, quienes ofrecieron los mayores aportes para la conformación de un “Derecho Comunitario”, cumpliendo una función esencial en la elaboración del mismo.”

Por ello, siguiendo a Bouzas[30] sostenemos que “La clásica dicotomía “intergubernamentalidad” versus “supranacionalidad” no es útil a los efectos de caracterizar los dilemas institucionales ... de los procesos de integración ... “intergubernamentalidad” y “supranacionalidad” en vez de constituir desde el punto de vista político dos nociones radicalmente contrapuestas, son mas bien dos polos de un continnum entre los que se desarrollan formas de cooperación e integración, mas o menos estrechas, entre Estados”

           

II. 3) Los principios del Derecho Comunitario

II. 3) 1. En el proceso de integración europeo

         El fenómeno que caracteriza a los procesos de integración de transferir responsabilidades nacionales a órganos comunitarios, ya sean supranacionales o intergubernamentales, establece una diferencia con los tratados internacionales ordinarios, y es que la integración genera un ordenamiento jurídico propio, que ingresa en el sistema jurídico de los Estados miembros a partir de la entrada en vigor y se impone a sus jurisdicciones como derecho aplicable tanto a sus nacionales como a  ellos mismos.

Si nos referimos al Derecho comunitario europeo, vemos como este se integra en el sistema jurídico de los Estados miembros, lo que supone que en el interior de cada Estado miembro coexisten el Derecho comunitario y el Derecho interno, cada uno con su propia autonomía. De manera que el Derecho comunitario no es Derecho nacional, pues aunque integrado en el sistema jurídico nacional, tal integración se produce sin que aquél pierda su naturaleza específica original de Derecho comunitario.

Esta idea es la que inspira a la doctrina jurisprudencial de la Unión Europea en la materia desde la Sentencia Costa c. ENEL de 1964 cuando, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, estableció que:  “A diferencia de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha instituido un orden jurídico propio integrado en el sistema jurídico de los Estados miembros desde la entrada en vigor del Tratado, y que se impone a sus jurisdicciones”.

              Los principios fundamentales que rigen las relaciones entre el Derecho comunitario y los Derechos internos de los Estados miembros no están expresamente mencionados en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas, sino que han sido identificados y formulados por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a  través  de  una  construcción  jurisprudencial  basada fundamentalmente en los caracteres y objetivos propios de las Comunidades Europeas y de su ordenamiento jurídico.

 Estos principios, que son considerados  un  elemento  esencial  del  acervo comunitario, establecen que las normas comunitarias poseen “efecto directo”, “aplicación inmediata” y gozan de “primacía”  sobre el Derecho interno de cualquier jerarquía (Dictamen del TJCE de 14 de diciembre de 1991, sobre el Proyecto de Acuerdo sobre la creación de un EEE, 1/91). A estos principios ya clásicos  jurisprudencia posterior incorporó el de la “responsabilidad del Estado” por daños causados a particulares como consecuencia de la violación del Derecho comunitario, conforme sentencia del TJCE, de 19 de noviembre de 1991, in re Francovich y Bonifaci.

En conclusión, los principios del derecho comunitario europeo determinan:

-  La “aplicabilidad inmediata” de la norma comunitaria que adquiere, automáticamente, carácter de derecho positivo en el orden interno de los Estados.

-   La norma comunitaria posee “efecto directo”, crea directamente derechos y obligaciones para los Estados y para las personas físicas y jurídicas, quienes pueden invocarla ante sus tribunales.

-   La norma comunitaria goza  de “primacía” es decir tiene jerarquía superior a cualquier norma de orden interno.

-   El Estado puede incurrir en “responsabilidad” por los daños causados a los particulares cuando incumpla con las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho comunitario.

De  estos  principios,  es  el  de  primacía  el  que  confiere  el  rasgo identificador por excelencia al proceso de integración y así lo ha expresado el TJCE, sosteniendo que: 

- La primacía es una condición existencial del Derecho comunitario que no podría existir en tanto derecho sino con la condición de no doblegarse ante los derechos nacionales. La realización del Mercado común impone la aplicación uniforme de este Derecho (sentencia  Walt Wilhelm, 1969).

- Es en virtud de su propia naturaleza, y no de las reglas internas que en cada Estado regulan las relaciones entre el Derecho nacional y el internacional, que el Derecho comunitario afirma su superioridad.

- El orden jurídico comunitario prevalece en su integridad sobre los ordenamientos nacionales. Esto es, de la primacía se benefician todas las normas comunitarias, primarias o derivadas, directamente aplicables o no y frente a todas las normas nacionales, incluso de naturaleza constitucional (Sentencia Costa c. ENEL, 1972, Comisión /Italia; Sentencia / 1970, Internationale Handelsgesellschaft).

- Con independencia de que tales actos nacionales sean anteriores o posteriores a los comunitarios (Sentencia Simmenthal, TJCE,1978).

- En el supuesto de que se adoptara una norma nacional incompatible con la norma comunitaria, el juez nacional tiene la obligación de aplicar íntegramente el Derecho comunitario y de proteger los derechos que éste confiere a los particulares, inaplicando la norma interna sin perjuicio de que los poderes públicos competentes deban eliminar las normas internas incompatibles pudiendo adoptar, en su caso, las medidas cautelares a fin de tutelar efectivamente los derechos de los particulares, pudiendo llegar a suspender la aplicación de la ley nacional (Sentencia TJCE,  Factortame 1990). [31]

 

II. 3) 2. En los procesos de integración latinoamericanos

Hemos señalado que no existe una única definición de integración ni un único esquema, cada proceso que se inicia establece sus propios objetivos y mecanismos institucionales y jurídicos, que responden a las necesidades o expectativas de los Estados en un momento determinado.

Como surge del análisis desarrollado en el numeral precedente, el proceso de integración europeo generó un derecho comunitario emanado de sus órganos, cuyos principios fueron elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

En los esquemas de integración latinoamericanos, con sus propios mecanismos institucionales y jurídicos, distintos de los de la Unión Europea, también los tribunales han plasmado en sus fallos los principios reguladores de sus procesos de integración.

Estos principios, como se verá, a pesar de no utilizar idéntica terminología no difieren conceptualmente  de los elaborados por el TJCE.

 En el sistema de la  Comunidad Andina los  principios fundamentales son el de “supremacía o preeminencia del derecho andino”, “aplicación directa” y “efecto directo o inmediato”.

La supremacía o preeminencia se fundamenta en los arts. 2° y 3° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, y significa que “...el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista”, sentencia 3-AI-96.[32]

La “aplicación directa”, deriva del concepto de supremacía y tiene base legal en los arts. 2° y 3° del Tratado de Creación del Tribunal, que establecen que las Decisiones obligan a los países miembros desde la fecha que sean aprobadas por la Comisión y serán directamente aplicables, a partir de la fecha de publicación en la gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior, por lo que las normas comunitarias no requieren procedimientos de recepción en el ordenamiento interno de los Estados miembros, para sufrir todos sus efectos.[33]

  “Efecto directo o inmediato” se refiere a que las normas jurídicas andinas deben ser aplicadas de manera uniforme en el territorio de los cinco países miembros. Además son fuente inmediata de derechos y obligaciones para los Estados miembros, particulares y los órganos e instituciones del sistema andino de integración.[34]

 Conforme Rico Frontaura[35], un aspecto importante  en cuanto a los principios generales,  es lo que establece el Art. 4° del Tratado de Creación del Tribunal Andino de Justicia que señala textualmente:  “Los países miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.  Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación”.

Según interpretación del Tribunal Andino de Justicia en el proceso de interpretación prejudicial No. 5-IP del año 89, a través de esta norma los países miembros adquieren una doble obligación. Una primera de carácter positivo, de hacer y otra de orden negativo, de no hacer. Es decir que los países miembros deben adoptar toda clase de medidas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos en virtud del derecho  originario y de los que correspondan por mandato de las normas secundarias  o derivadas.

En virtud de la segunda obligación, de orden negativo o de no hacer, los países miembros deben abstenerse de adoptar cualquier medida, así sea  legislativa,  judicial,  ejecutiva  o  administrativa que puedan obstaculizar la aplicación del ordenamiento jurídico andino.

A juicio del tribunal la norma citada, es decir el Art. 4° del Tratado de Creación  del Tribunal,  es  de  una  gran  precisión  jurídica,  constituye  un fundamental soporte para la integración andina y, su cumplimiento, es requisito esencial para asegurar los objetivos del Acuerdo cuyo fin primordial  es el de mejorar, en forma persistente, el nivel de vida de los habitantes de la subregión.

            En cuanto al MERCOSUR se refiere, también la doctrina entiende a que a partir de la jurisprudencia sentada por los laudos de los tribunales arbitrales han quedado establecidos los principios que rigen el derecho comunitario  

En el Tercer Laudo, que enfrentó a Brasil y la Argentina por motivos de  salvaguardias que había impuesto el segundo a las importaciones brasileñas de tejido de algodón, el Tribunal expresó que en virtud de lo avanzado del proceso de integración que vive el MERCOSUR las relaciones comerciales «deberán basarse en la regla de derecho» lo que implica que las medidas comerciales «deberán fundarse en acuerdos que creen vínculos jurídicos y no en medidas unilaterales tomadas por los miembros, sin fundamento jurídico alguno»[36] Es decir que los Estados no pueden tomar medidas inconsultas ni unilaterales.

En el primer Laudo Arbitral de 1999, que también tuvo como partes a Argentina y Brasil en un asunto sobre restricciones no arancelarias que imponía el segundo, el Tribunal ad hoc consideró que la referencia a la eliminación de los obstáculos arancelarios y no arancelarios, contenida en el Derecho MERCOSUR, en especial en lo que hace a la “obligatoriedad del desmantelamiento y de una fecha común para materializarlo» provoca que «ambas cosas [queden] al margen de la voluntad de los Estados Partes, es decir, con el carácter de una obligación precisa y concreta”[37]

Estas decisiones arbitrales permitirían sostener  que el ordenamiento MERCOSUR tiene primacía sobre los derechos internos de los Estados miembros.[38]

En cuanto al “efecto inmediato”, en virtud del cual la norma comunitaria una vez sancionada, no necesita para ser derecho vigente dentro del ordenamiento nacional ninguna ley, reglamento ó decreto que la incorpore, que la transforme o la internalice, sostiene Perotti[39] que, en ese sentido, la doctrina que niega este efecto al derecho MERCOSUR dispone de algún fundamento. En efecto, el  Protocolo de Ouro Preto tiene un capítulo IVº, en su opinión “lamentable”,  titulado “Aplicación Interna de las Normas emanadas de los Órganos del MERCOSUR”, dentro del cual el artículo 40 enuncia lo que la doctrina denomina el principio de la “vigencia simultánea”.

Ese mecanismo, evita referirse a cualquier forma de “efecto inmediato” y consiste en que los Estados deben incorporar a su derecho interno, a través del procedimiento que tengan fijado para ello, toda normativa emanada de los órganos y deben comunicar su incorporación a la Secretaría del MERCOSUR. Recibidas las cuatro comunicaciones la Secretaría notifica a todos los Estados Parte. A los treinta días, contados a partir de la  notificación, la norma comunitaria entra en vigencia en el derecho interno de todos los Países.

No obstante,  el artículo 42 prescribe que “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR...tendrán  carácter  obligatorio  y,  cuando  sea  necesario,  deberán  ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales”.

La determinación de “cuando es necesario” que la norma sea internalizada. indudablemente corresponde al propio  derecho  comunitario.

Lo que permite concluir que una disposición emanada de los órganos del MERCOSUR necesitará ser internalizada en los supuestos en que (i) la misma norma comunitaria lo prescriba ; (ii) o cuando la norma MERCOSUR no sea operativa y por tal motivo necesite del complemento normativo del legislador nacional.

En este sentido en el Laudo Arbitral en la controversia sobre “Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados Procedentes de Uruguay” el tribunal ha expresado “En el mecanismo establecido en el Protocolo de Ouro Preto, la previa incorporación de las Resoluciones bajo análisis por los Estados Partes del MERCOSUR es requisito indispensable para la vigencia simultánea de las disposiciones acordadas. Es decir que la demora en la incorporación de la normativa por parte de la República Federativa del Brasil obsta a la puesta en funcionamiento del Sistema entre todos los Estados Partes. Una actuación acorde con los objetivos de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y del propio acuerdo de integración subregional del MERCOSUR impone un comportamiento positivo en el sentido de facilitar la vigencia simultánea y puesta en acción de los instrumentos regulatorios aprobados por los Estados Partes “

Esto demostraría,  que el principio del “efecto inmediato” también tiene vigencia en el derecho MERCOSUR.

La norma comunitaria MERCOSUR, también tiene la capacidad jurídica para generar derechos y obligaciones tanto para los Estados como  para  los  particulares;  y en consecuencia el particular puede invocar jurisdiccionalmente esa normativa. Para ello es necesario que la norma sea incondicional –no sujeta a plazo o condición- y suficientemente precisa, es decir que los derechos y obligaciones estén expresados inequívocamente.

 En el Tercer Laudo Arbitral[40] el tribunal ad-hoc ha manifestado que la prohibición de las restricciones unilaterales al comercio entre los Estados, además de encontrar su fundamento en la  regla  de  derecho,  « reviste  una  trascendencia  primaria »  para  el mantenimiento de un «standard mínimo» de seguridad jurídica, la cual no sólo debe beneficiar a algunos, sino a «todos los actores» que actúen en el mercado integrado, y que esa  exigencia de seguridad jurídica «no se limita al interés de los Estados miembros del MERCOSUR sino que incluye a toda la comunidad relacionada  con  negocios  que  tienen  una  expectativa  legítima  sobre  la existencia actual de un libre comercio »

De lo que se concluye, en forma expresa que estos particulares son sujetos directos de la normativa comunitaria y, por ende, pueden invocarla jurisdiccionalmente.

En cuanto a la responsabilidad de los Estados por el incumplimiento de la normativa comunitaria también ha sido receptada por los tribunales arbitrales MERCOSUR, en este sentido  en la controversia presentada por Brasil sobre “Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC número 48/96, 87/96, 149/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUR”. el tribunal arbitral ad – hoc expresó que: “La obligación de incorporar la normativa MERCOSUR a los derechos internos de los Estados Partes constituye una obligación de hacer que compromete la responsabilidad internacional de los Estados en caso de no cumplimiento”.[41]

             En igual sentido se pronunció manifestando que “dada la naturaleza intergubernamental del MERCOSUR y la ausencia de aplicación directa de su normativa nadie puede cumplir en lugar del Estado obligado el acto de incorporación requerido. Pero el incumplimiento apareja responsabilidad internacional del Estado que incumple hacia los Estados que sí han cumplido” Laudo Arbitral en la controversia sobre “Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil ..”[42]

            También se expresó que “El principio de cumplimiento de los Tratados y demás compromisos internacionales, o pacta sunt servanda, constituye una norma fundamental, originaria del Derecho Romano, consagrado en textos relevantes, como la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Es unánimemente aceptado por la doctrina internacionalista, incluida la de los autores latinoamericanos, y la jurisprudencia de los Tribunales internacionales como pilar indispensable en todo proceso de integración. El principio de pacta sunt servanda impone el cumplimiento de los compromisos asumidos, situación contradictoria con sostener el libre albedrío del deudor de cumplir o no, o de cumplir en el momento que, según su interés, considere oportuno o conveniente” asimismo se entendió que “El principio de pacta sunt servanda debe aplicarse unido al cumplimiento de buena fe de las obligaciones asumidas en los tratados internacionales. La jurisprudencia de los Tribunales Arbitrales “ad hoc” en el MERCOSUR ha expresado que debe incluirse en el concepto de buena fe “no sólo la honestidad de los actos de ejecución y su apego formal a la letra de los textos ... sino la idoneidad de la actividad de la Partes para dar cumplimiento a los fines y objetivos de las normas convencionales acordadas” (laudo Arbitral en la controversia sobre “Comunicados número 37 del 17 de diciembre de 1997 y número 7 del 20 de febrero de 1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (DECX) de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX) ...”  [43].

III.- La Comunidad Económica Internacional – El Derecho de la Integración y el Derecho Comunitario

            Halperín[44], con base al comportamiento económico de los Estados nacionales en sus relaciones recíprocas a partir del fin de Segunda Guerra Mundial, infiere que existen motivos suficientes para confirmar la vigencia de una comunidad económica internacional, en sentido jurídico.

            Aceptar que la comunidad económica internacional es una realidad jurídica implica sostener la vigencia de una fuente de derecho, común a los esquemas de integración y a los ordenamientos jurídicos nacionales con respecto a cuestiones económicas.

Esa fuente de derecho propia de la comunidad económica internacional tendría  carácter previo y preeminente a los derechos nacionales y a los acuerdos y ordenamientos de integración económica.

            Las bases jurídicas e institucionales de la comunidad económica reconocen su origen en los acuerdos de Bretton Woods, que dieron nacimiento al Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), al Banco Mundial (BM), al Fondo Monetario Internacional (FMI) y al Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) y posteriormente a la Organización Mundial del Comercio (OMC).

A partir de esos acuerdos fundacionales se han ido desarrollando, en la comunidad económica internacional, principios generales  producto de la jurisprudencia de los tribunales arbitrales ante situaciones de incumplimientos o interpretaciones de aquellos.

 Es preciso reconocer que las normas o reglas, que rigen las relaciones comerciales de la comunidad internacional, “componen un sistema jurídico cuyos resortes no son, ni el apego a una legalidad formal, ni la referencia a un solo vértice o un mismo conjunto de principios articulados jerárquicamente. Por el contrario, se trata de una construcción heterogénea, en la que coexisten distintos principios, hacia los cuales puede orientarse alternativamente, la aplicación e interpretación de las medidas y prácticas adoptadas por los Estados” “... sesgadas por la naturaleza de los compromisos asumidos.”[45]

Los acuerdos de integración económica que, como hemos expuesto precedentemente, comienzan a gestarse  poco después de los acuerdos Bretton Woods, tienen obligación de respetar la normativa internacional y los principios generales que rigen la relaciones dentro de esa comunidad económica, por lo tanto los esquemas jurídicos y las instituciones que, en su consecuencia se crean, deben serlo conforme al ordenamiento normativo de la comunidad internacional que es precedente y prevalente.    

            En este orden de ideas, podemos definir al Derecho de la Integración como el que regula las relaciones de los Estados tendientes a la creación de esquemas de integración, cuyos ordenamientos normativos, libremente consensuados por aquellos, deberán respetar las normas precedentes que integran el ordenamiento internacional –que les sean oponibles- sean de carácter económico o no.

            Es decir que el objeto del Derecho de la Integración es el universo jurídico relativo al derecho originario o acuerdos fundacionales de los procesos de integración, que  determinan el esquema, establecen el plan, crean las instituciones y otorgan atribuciones a los órganos.

            A su vez Derecho Comunitario es el derecho derivado de los acuerdos fundacionales, es particular de cada proceso de integración y se gesta durante el desenvolvimiento del mismo, conforme las premisas establecidas en aquellos acuerdos, y es privativo y característico de cada proceso.

            Los Estados,  en ejercicio de sus voluntades soberanas y respetando sus compromisos precedentes, acuerdan libremente los esquemas de integración que consideran adecuados al cumplimiento de sus intereses como también el alcance de los mismos, el grado de compromiso que están dispuestos a asumir en pos de los objetivos fijados y, asimismo en ejercicio de su libre determinación establecen los modos de creación y alcances  del derecho comunitario que los va regir.            

            Consecuencia de esa libre determinación y de los objetivos que se intenten alcanzar en cada caso, será la existencia de esquemas diversos de integración como también de modos diversos de generación del derecho comunitario derivado de aquellos.

  En tal sentido, no es posible soslayar que, la diferencia substancial que señalan los autores entre el  proceso integracionista europeo – al que se suele calificar como el mas avanzado-  y los restantes procesos, se basa fundamentalmente en la función de los órganos comunitarios que se crean en cada esquema y la extensión de sus competencias.

  Esta es, sin lugar a dudas, la cuestión mas problemática en todo proceso de integración consensual puesto que “Las relaciones entre los órganos de integración y los estados miembros, y las relaciones de los órganos entre sí constituyen un capítulo importante del debate político sobre la integración, tanto en América Latina como en Europa. Las “tecnocracias apátridas e irresponsables” en el lenguaje de De Gaulle, son vistas ya  como un peligro concreto a las soberanías nacionales, ya como un elemento esencial para dinamizar un proceso de integración con consiguiente adecuación del ordenamiento jurídico a los cambios introducidos en el proyecto.”[46]

  Es por ello que, las diferencias que se puedan constatar entre los distintos esquemas de integración y el derecho comunitario que de cada uno derive, ya sea por el mayor o menor grado de  integración o por las competencias de que se ha dotado a sus órganos, no pueden erigirse en  elementos con capacidad suficientes para desconocerles el  carácter de tales, en tanto el proceso o la actividad desarrollada por las instituciones que lo componen, atiendan al objetivo propuesto y al interés que los Estados tuvieron en mira al crearlos sea - en el caso de la Unión Europea- la necesidad imperiosa de mantener la paz en un espacio históricamente plagado de guerras, de ahí el imperativo de un fuerte compromiso político que contuviera intereses nacionales exorbitantes o, la necesidad de mejorar el nivel de los habitantes y propender al desarrollo de los pueblos como se verifica en los procesos latinoamericanos.

   De ahí que, el carácter de Derecho de la Integración de cada esquema acordado o de Derecho Comunitario dentro de un proceso de integración específico, como diría Pierre Pescatore, “deriva de su propia esencia o naturaleza.”

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