NORMAS DEL MERCOSUR: Adopción e incorporación al derecho interno.

Por Carla Russo

Índice:

1)              ¿ De qué modo adoptan las decisiones los órganos del Mercosur: por unanimidad, mayoría u otro sistema?

2)               ¿Cómo entran en vigencia en los países miembros las normas dictadas por los órganos del Mercosur? Tenga en cuenta las materias reguladas y la jerarquía de normas internas por medio de las cuales estén reguladas esas materias.

3)              ¿Qué sistema de publicidad de las normas de Mercosur ha sido previsto?

4)              ¿Qué tipo de normas del Mercosur no requieren incorporación por parte de los Estados?

5)              ¿Ha logrado el Mercosur implementar un sistema de eficacia directa o inmediata de alguna de sus normas? ¿De qué modo y para qué tipo de normas?

Introducción:

El MERCOSUR (Mercado Común del Sur), fue instituido el 26 de Mayo de 1991, tras la suscripción por parte de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay del Tratado de Asunción, incorporado a la ALADI (Asociación Latinoamericana de Integración) como Acuerdo de Complementación Económica –ACE- Nº18.

Desde entonces, el MERCOSUR, ha transitado el camino tendiente a conformar un mercado común, una de las formas más avanzadas de integración que permite el libre movimiento de los factores de producción de los países miembros en un marco de libre comercio. El MERCOSUR tal como se encuentra constituido, resulta ser una unión aduanera; esto es una forma de discriminación arancelaria, en cuanto rebaja aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancelaria externa común[1].

En la Cumbre de Presidentes de Ouro Preto, de diciembre de 1994, se aprobó un Protocolo Adicional al Tratado de Asunción –Protocolo de Ouro Preto (POP)‑ por el que se establece la estructura institucional del MERCOSUR y se lo dota de personalidad jurídica internacional.

La naturaleza jurídica del derecho comunitario, tal como está concebido en la Unión Europea, es su supranacionalidad. La misma está caracterizada por la doctrina a través de tres elementos fundamentales: su independencia con respecto al orden jurídico de los Estados miembros, su aplicabilidad directa y su supremacía frente al derecho de cada uno de ellos. 

A diferencia de la Unión Europea, a los órganos del Mercosur con capacidad decisoria (Consejo, Grupo y Comisión de Comercio-art.2 POP) se les reconoce expresamente, sólo carácter intergubernamental; los mismos están formados por representantes de los gobiernos parte.

¿ De qué modo adoptan las decisiones los órganos del Mercosur: por unanimidad, mayoría u otro sistema?

Las decisiones de los órganos del MERCOSUR, son tomadas por consenso y con la presencia de todos los Estados Partes (art.37 POP). Esto significa, que un Estado parte que no desea aceptar una cierta medida de alguno de los órganos del MERCOSUR, debe solamente ejercer su derecho a veto, evitando con ello la adopción de la misma. Esta forma de toma de decisiones es diferente a la unanimidad, en donde seria necesario el voto positivo de cada uno de los representantes de los Estados.

La situación en la Unión Europea es muy distinta, donde un Estado miembro, llegado el caso, debe aceptar una medida adoptada por mayoría, aun cuando no este de acuerdo con la misma o cuando ella sea contraria a sus intereses (existen sin embargo excepciones en importantes áreas donde solo pueden ser tomadas decisiones por unanimidad).

Como consecuencia de esto, no es posible hablar en el MERCOSUR, de una transmisión de derechos soberanos de los Estados miembros a sus instituciones, o sea, de la conformación de instituciones supranacionales con poderes soberanos propios, dotadas de la facultad de dictar reglas jurídicas autónomas.

¿Cómo entran en vigencia en los países miembros las normas dictadas por los órganos del Mercosur?

Dado el carácter intergubernamental y no supranacional de las instituciones del MERCOSUR, sus normas en general no son de aplicación directa. Esto implica que para que estas sean validas, se precisa de la participación de los órganos legislativos de los estados miembros, sea en forma de adopción, incorporación, recepción o nacionalización de ese derecho.

Los Capítulos IV y V del POP, versan sobre la Aplicación Interna de las Normas Emanadas de los Órganos del MERCOSUR, y las Fuentes Jurídicas del MERCOSUR, respectivamente.

Estas últimas, son el mismo Tratado de Asunción, junto a sus protocolos e instrumentos adicionales; los acuerdos celebrados dentro de su marco; y las Decisiones del Consejo de Mercado Común, las Resoluciones del Grupo de Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio (art.41). Se establece a su vez que estas normas emanadas de los órganos del Mercosur tienen carácter obligatorio (art. 42) y los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar su cumplimiento (art. 38). Concretamente se dispone que "cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país" (art. 42).

No existe en el Protocolo de Ouro Preto ninguna norma que contemple la aplicación directa e inmediata del derecho creado por los órganos del Mercosur.

El sistema adoptado por el Mercosur es el de la entrada en vigencia simultánea de las normas. Con la finalidad de garantizar esa simultaneidad en los Estados Parte, el art. 40 establece el siguiente procedimiento:

a)            una vez aprobada la norma, los Estados miembros del bloque adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaria Administrativa del Mercosur;

b)            cuando todos los Estados Parte hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaria Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada uno de ellos;

c)            las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Parte 30 días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaria Administrativa del Mercosur, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Parte, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas por intermedio de sus respectivos diarios oficiales.

El sistema previsto en el art. 40 POP produce que la entrada en vigor de esta normativa estará dada por el tiempomayor que insuma a cualquiera de los Estados miembros incorporar dicha normativa a su derecho interno.

En la medida que el contenido de una norma adoptada por los órganos del Mercosur, corresponda a materias de la competencia del Poder Ejecutivo, o a las delegadas por éste en sus ministerios, o a la competencia de organismos con facultades para aprobar reglamentos vinculantes, se ha entendido que la emisión por la autoridad competente de un acto (decreto, resolución, etc.) que recepte la norma Mercosur, es procedimiento legal suficiente para instrumentar su incorporación al orden jurídico interno.

No siempre entonces, el acto de incorporación necesario es de carácter legislativo, sino que puede ser que la normativa sea internalizada mediante decretos del Poder Ejecutivo, resoluciones ministeriales y otros actos de organismos autónomos.

La Comisión Parlamentaria Conjunta (arts.22 a 27 POP), es el órgano que procurará acelerar los procedimientos internos correspondientes en cada Estado Parte, a los fines de la pronta entrada en vigor de las normas de MERCOSUR; asimismo colaborara en la armonización de legislaciones a medida que avanza el proceso de integración.

Las normas pueden contener ciertas previsiones que ordenen a los Estados la adopción en el ordenamiento interno en un plazo determinado, las cuales son de cumplimiento obligatorio (art.7 Dec. 23/2000).

La Decisión 20/2002, establece a su vez un perfeccionamiento del sistema de incorporación de la normativa MERCOSUR al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, que prevé que una vez consensuado un proyecto de norma, éste quedará en el ámbito del órgano decisorio que corresponda y solo podrá ser formalmente adoptado como norma después que los cuatro Estados Partes comuniquen, por escrito, al órgano decisorio pertinente que están en condiciones de proceder a la incorporación de la norma por medio de actos del Poder Ejecutivo, o de enviarla a la aprobación parlamentaria. Esa comunicación deberá ser enviada una vez realizados los exámenes internos y el análisis de la consistencia jurídica eventualmente necesarios. Los Estados Partes procurarán realizar estos análisis antes de la reunión siguiente del órgano decisorio pertinente (art.3 Dec.20/2002).

¿Qué sistema de publicidad de las normas de Mercosur ha sido previsto?

El art.39 del POP, establece que:

 “Serán publicados en el Boletín Oficial del Mercosur, íntegramente, en idioma español y portugués, el tenor de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común, de las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur y de los Laudos Arbitrales de solución de controversias, así como cualquier acto al cual el Consejo del Mercado Común o el Grupo Mercado Común entiendan necesario atribuirle publicidad oficial.”

A los fines de garantizar la vigencia simultanea explicada anteriormente, se estable en el art.40 in fine del POP, que una vez que las normas estén incorporadas a cada estado parte, la Secretaria Administrativa notificara este extremo a cada uno de ellos y la norma entrara en vigor a los 30 días de esa notificación. Dentro de cada país, la notificación en los respectivos diarios oficiales, deberá hacerse dentro del plazo mencionado antes de la entrada en vigencia de las mismas.

 ¿Qué tipo de normas del Mercosur no requieren incorporación por parte de los Estados?

Si bien el art.40 del POP sienta la regla general por la cual, el derecho del MERCOSUR (de naturaleza no comunitaria), debe ser incorporado a los ordenamientos internos de los Estados Partes para entrar en vigencia, existen ciertos casos en los que esta incorporación no es requerida a tales efectos.

Estos casos son:

- cuando se trate de normas sobre asuntos relacionados al funcionamiento interno del MERCOSUR (art.5.a – Decisión del Consejo Nº23/2000),[2]

-  cuando el contenido de la norma ya estuviera contemplado en la legislación nacional del Estado Parte o que exista norma nacional que contemple en idénticos términos la norma MERCOSUR aprobada (art.5.b – Decisión del Consejo Nº23/2000; modificado por art.10 Dec.20/2002),

-  cuando las normas sean originadas por la suscripción de instrumentos sujetos a posterior ratificación y depósito (tratados o acuerdos internacionales), la vigencia se regirá conforme a lo que cada instrumento establezca, observando los principios consagrados en el Derecho Internacional (art.6 Dec.23/2000),

-   cuando la norma pueda entrar en vigencia mediante su protocolización en la ALADI.

Si un Estado Parte entendiera que, a la luz del ordenamiento jurídico nacional, la aplicación de la norma MERCOSUR en su territorio no requiere acto formal de incorporación, deberá notificar ese hecho a la Secretaría, dentro del plazo previsto para la incorporación de la norma y la misma se considerará incorporada a los efectos del art.40 del POP. (art.11 Dec.20/2002).

Para las normas que no requieran acto legislativo interno para su entrada en vigencia y aplicación por parte de los estados partes, la Dec.22/2004, establece un mecanismo especial que consta básicamente del análisis de consistencia previsto en la Dec.20/2002, la aprobación y la posterior publicación en los respectivos diarios oficiales. En la misma decisión, se establece que a partir de la entrada en vigencia de una norma MERCOSUR, ésta dejara sin efecto a las normas nacionales de igual o menor jerarquía que se les opongan.

Esta ultima cuestión, puede llegar a dar lugar a controversias, en cuanto si bien en Argentina y Paraguay, los tratados internacionales (y la fuente normativa que en virtud de ellos sea dictada) tienen jerarquía superior a las leyes; en Brasil y en Uruguay esto no es así.

 Como se indico anteriormente, hay normativa Mercosur que entra en vigencia a través de la protocolización en la ALADIcomo acuerdos de alcance parcial independientes (art. 7 Tratado de Montevideo de 1980), o como protocolos adicionales a acuerdos ya existentes. El acuerdo que resulta del propio Tratado de Asunción se protocolizó en ALADI como Acuerdo de Complementación Económica n. 18. También con relación a los Acuerdos de Complementación Económica entre el Mercosur y Bolivia y el correspondiente a Mercosur y en la mayoría de los países miembros la protocolización implica su inmediata aplicación. La protocolización no se hace efectiva hasta recibir el correspondiente pedido de todos los firmantes. En cuanto a la naturaleza de los acuerdos a protocolizar entendemos que se requiere que el acuerdo contenga cornpromisos comerciales, o bien pueda ser clasificado en algunas de las categorías que establece el Tratado de Montevideo de 1980: comercial, de complementación económica, agropecuario, de promoción del comercio.

En el caso de la Argentina, los acuerdos protocolizados en ALADI, tienen vigencia inmediata a partir de la fecha de la protocolización bastando la sola comunicación a Aduanas ¿Ha logrado el Mercosur implementar un sistema de eficacia directa o inmediata de alguna de sus normas? ¿De qué modo y para qué tipo de normas?

Según lo expuesto anteriormente, existen casos en los que las normas dictadas por los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR no necesitan de incorporación a los ordenamientos nacionales para su validez, por lo que gozan de eficacia directa.

No obstante, caben destacar ciertas salvedades. Las mismas no son relativas a cuestiones de fondo sino que se limitan a asuntos de funcionamiento interno de las instituciones. En el caso de la existencia de una norma interna con igual contenido, los Estados se limitan a notificar al MERCOSUR de esta situación, por lo que a los efectos de la aplicación en la esfera interna del Estado, se estaría aplicando normativa nacional.

Como ejemplo de normas que serian susceptibles de tener efecto directo, se puede nombrar al citado Programa de Liberación Comercial y al art.7 (igual trato impositivo que el nacional de los productos de los Estados Partes del Mercosur) en el marco del Tratado de Asunción.