Tribunal:
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO. SALA II
Autos:
“CIECHANOWSKI
GLADYS ANDREA c/ ARCOS DORADOS S.A S/ DESPIDO”
Fecha:
Buenos Aires, 22 de JUNIO de 2005
VISTO Y
CONSIDERANDO: Para resolver el recurso de apelación
que ha sido interpuesto la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ dijo:
La sentencia de la instancia anterior suscita los
agravios de la vencida, quien cuestiona la ponderación efectuada de los
elementos probatorios colectados en la causa, en base a la que se
considerara demostrado que la contratación de la actora como pasante
encubría fraudulentamente una relación laboral que revestía las notas
típicas de la dependencia. A todo evento, objeta que se difirieran a
condena los rubros y montos emergentes de la
liquidación efectuada en el inicio, toda
vez que la accionante no habría demostrado extremo
alguno que le otorgue fundamento a cada concepto allí
detallado; sostiene que la presunción del art. 55 de la LCT no resulta
aplicable en la especie, en la que no habría mediado una
subordinación laboral, critica la base remuneratoria a partir de la
que se calculara el resarcimiento, así como el monto por el que prosperara la
pretensión fundada en el art. 1 y 2 de la ley 25.323.
Finalmente, se agravia ante el progreso del reclamo basado en el
art. 8 de la ley 24.013, toda vez que el art. 1° de la ley 25.323 dispone
que el agravamiento indemnizatorio no es acumulable a las
indemnizaciones previstas en la norma aludida y que,
por lo demás, no se encuentran cumplidos los extremos
previstos en el art. 11 de la Ley de Empleo para
su procedencia, desde que no existe constancia alguna
de que la actora cursara el respectivo aviso a la AFIP. Apela los
honorarios regulados a la representación letrada de la parte
actora y al perito contador, por considerarlos elevados.
El planteo revisor impone señalar que el objeto fundamental
del sistema de pasantías, según el decreto 340/92
que ha dado base legal a la contratación de la
actora, está dado por el aprendizaje por parte de los alumnos
y docentes de prácticas que se encuentran relacionadas con
su educación y formación, bajo la organización y
contralor de la institución educativa a la cual
pertenecen. Desde esa perspectiva, no puede perderse de
vista que las pasantías constituyen una extensión
orgánica del sistema educativo y difieren de un vínculo laboral,
por ser "sui géneris", pero la genuidad
jurídica debe ser auténtica, de manera que no sirva para encubrir,
mediante fraude, relaciones de trabajo
subordinadas (conf. Podetti, Humberto "Regulación
de las pasantías", Rev. Relaciones Laborales y Seguridad
Social Año 1 N° 1 pág. 17, CNAT, Sala X, Sent.
8596 del 31.8.00 in re "Nisnik, Karen c/ Eudeba Editora
Universitaria de Buenos Aires Asoc. de Economía Mixta s/ Despido" y
esta Sala in re "Mendiguren María Sol y Otro c/ Telecom
Argentina Stet France Telecom S.A. s/ Despido", Sent. 92607
del 14.6.04).
En consecuencia, tal como se deriva del decreto
340/1992 y de su reglamentación (Anexo I), lo decisivo para
verificar si se encuentra justificada la contratación bajo el régimen
de pasantías, teniendo en cuenta su
excepcionalidad -especialmente porque implica la realización
de una tarea de carácter voluntaria y gratuita (conf.
art. 4)-, mas allá de los requisitos formales que se
encontrarían aparentemente cumplidos (aspecto sobre el que se
volverá), finca en determinar si cumple con su objetivo, que es, a su
vez, lo único que le da su razón de ser y lo excluye del ámbito de la Ley
de Contrato de Trabajo y es, precisamente, si la "actividad"
involucrada a cargo del pasante puede reputarse una
"práctica" que se relacione con su educación y formación,
de acuerdo a la especialización que recibe, que lo
habilite en el ejercicio de la profesión u oficio elegido (art. 1 de la
Reglamentación), máxime cuando la propia norma se refiere a
conceptos tales como que se considera a los
locales donde se efectúe la pasantía
"...como una extensión del ámbito de
aprendizaje..." (art. 3), que los conocimientos,
habilidades y destrezas que deberá alcanzar el alumno o docente al
término de su pasantía "...serán incluídos en los planes
de estudios de las respectivas modalidades...", etc.
A partir de ello, del relato de los
hechos brindado por los testigos no se advierte que las
tareas desarrolladas por la actora se relacionen con
su educación y formación, toda vez que, si bien eran
variadas, en su mayoría implicaban la
limpieza del lobby, la cocina, los baños, las
bandejas, etc. así como estar en la cocina, haciendo
hamburguesas, o en la caja, atendiendo clientes
(ver fs. 123 Claudia Rodríguez, fs. 134 Fernández, fs. 136
Mazzus, fs. 142 Sabia González, fs. 144 Laura González).
De dicha descripción no es posible inferir que la actora obtuviera
experiencia o práctica en el área de un saber específico que impone
la consideración de los estudios cursados (estudiante
del último año del secundario), ya que si bien la quejosa sostiene que
en la sentencia apelada se "...debió justipreciar el
valor que tiene para un pasante de un colegio secundario
incorporarse en una estructura de primera línea como la de (la demandada)
y aprender cómo se realiza el trabajo en cada sector en un
empresa multinacional cuyo sistema de trabajo es de reconocido
éxito en todo el mundo...", lo cierto es
que ese "aprender el trabajo", en la especie, no se ha
relacionado con un conocimiento específico, una formación educativa
brindada por la empresa al pasante, la oportunidad de aprender,
adquirir conocimientos, experiencias y roce en la profesión de que se
trate.
No parece suficiente, para tener por
configurado el contrato de formación que nos ocupa, aquél
reconocimiento que debería asumir la estudiante -y que parecería deber
traducirse en una cierta "gratitud"-, hacia la empresa que "tuvo
a bien" incorporarla en su estructura empresaria, toda vez
que el objetivo de las pasantías no consiste en
ello, sino, por el contrario y tal como ya se puntualizara,
en "...la preparación del pasante para el ejercicio de una
profesión, para familiarizarlo con todo aquello que
tenga relación con su formación y futuro profesional..."
(conf. Daniel Nasroulah, en Aplicación del principio de primacía de la realidad
al uso fraudulento del contrato de pasantía, pub. en Revista de Derecho
Laboral y Seguridad Social, Abril 2005, pág. 559 y s.s., Editorial Lexis
Nexis).
Ahora bien, la inserción de un pasante en el ámbito de la empresa
que contrata con una entidad educativa bajo el sistema de
pasantías, se vincula con la oportunidad que el empresario le
da de aprender, es decir, que por parte de la empresa,
hay carencia de finalidad económica. Pero si los pasantes efectúan
trabajos típicos y corrientes de la
empresa, bajo condiciones de contratación que los ponen en un
pie de igualdad con los trabajadores dependientes, sin que se
respete su objetivo de formación y sin un adecuado seguimiento de la
entidad educativa que ha mediado en la contratación, todo pasa a ser una
ficción legal a través de la cual la empresa obtiene un beneficio
injustificado, burlando un instituto que ha pretendido
ser tuitivo y útil, porque se lo convierte en un
instrumento más que conduce, en definitiva y fraudulentamente, a la más
pronunciada precarización del empleo, teniendo en cuenta,
especialmente, la gratuidad que implica.
Al respecto, débese puntualizar que en el contrato de pasantía el estudiante
obtiene de la empresa algo a cambio: su preparación para el
ejercicio de una profesión, más no una retribución pecuniaria y
sólo en el mejor de los supuestos percibe una
"asignación estímulo", absolutamente dependiente de la voluntad
de la empresa. Dicha gratuidad sólo encuentra justificación si,
efectivamente, el pasante compromete un servicio de práctica
con un objetivo de carácter escolar o de
perfeccionamiento en una profesión, actividad u oficio; pero carece
de ella si, en lugar de prácticas, presta servicios
personales, dependientes, que no se distinguen de un contrato de
trabajo y no se respeta su finalidad educativa.
En el caso, la actora puso a disposición de la demandada su
capacidad de trabajo, durante más de 5 horas diarias, seis
días a la semana, a cambio de una
"asignación estímulo" que, en la segunda quincena de
marzo de 2002, llegó hasta los $100 (ver fs. 30/33 y pericial
contable fs. 260/263).
Por lo demás, en los sucesivos contratos de pasantía agregados en la
causa a fs. 27/29, se advierte que en la claúsula
primera se ha previsto que "...el alumno realice
tareas de prácticas no rentadas y/o relevamiento en los lugares de
trabajo determinado para el puesto involucrado y conforme a
las modalidades de la Organización, dentro del marco
legal de la reglamentación vigente...",
fórmula por demás genérica que facilita que
un estudiante de quinto año de la escuela secundaria, so
pretexto de la existencia de un contrato de formación,
termine, por ejemplo, limpiando los baños de un local de comidas
rápidas, es decir, que se ha omitido puntualizar,
desde los términos del contrato mismo, en forma específica el sector
de la empresa en el que se incorporará el pasante en un todo acorde con
su formación profesional o en qué medida la prevista rotación de
los puestos -que parece ser la característica de
la mecánica laborativa implementada por la demandada- ha de
incidir en su educación, requisito que no debería pasarse por alto
ni minimizarse al momento de celebrar el contrato, ya que constituye su objeto
y lo que -reitérese- le da su razón de ser (conf. art. 6° inc. d) Anexo I
del decreto 340/1992).
Porque si todos los requisitos que diferencian al
sistema de pasantías no están configurados o se
encuentran sólo enunciados, más no respetados, se difumina o desaparece
el límite que lo separa de un contrato de trabajo, con la
gravedad que ello implica, toda vez que, bajo el velo de su
legalidad, se ocultaría una contratación precaria y
gratuita, sin contraprestación dineraria ni educativa.
Tampoco podrá soslayarse, como se lo
adelantara, que el sistema de pasantías exige la organización
y control de la entidad educativa a la que pertenecen los alumnos y
docentes (art. 2 dec. cit.) del proceso de enseñanza-aprendizaje
(art. 7 y 17 dec. cit.). Ahora bien, en el caso, a pesar de que la demandada cumplió
con el requisito formal de suscribir un convenio con la Escuela Técnica N° 5 de
11 "María de los Remedios Escalada de San Martín",
dependiente de la Secretaría de Educación del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires (ver fs. 169), lo cierto es que sólo el
primer trimestre ha sido motivo de calificación (ver Certificado de
Capacitación de fs. 22/24 y fs. 165/167). El inicio de la pasantía data
del 11.5.01, por lo que sólo hasta agosto de 2001 ha
sido calificada la alumna, pese a que el contrato se
extendió hasta el 24 de abril de 2002 (cuando fuera rescindido por la
demandada), lo que pone en evidencia la falta de
adecuada fiscalización y control por parte de la entidad educativa y
añade argumentos para considerar demostrado el incumplimiento
de los objetivos perseguidos por la norma que regula el instituto
de las pasantías.
Lo expuesto amerita, asimimo, que se oficie
y se ponga en conocimiento de la Secretaría de Educación del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
de quien depende la entidad educativa que suscribió el contrato de
pasantía de la actora con la demandada -y muchos otros, según
informe de fs. 169-, para que tome nota del incumplimiento incurrido en
orden a los derechos y obligaciones que incumben
a los organismos centrales de conducción educativa
(conf. art. 12 y cap. II, B. art. 17 y 18 del Anexo I del dec.
340/1992), toda vez que "...una vez ingresado el pasante a la
empresa... (máxime tratándose de una estudiante secundaria,
como en la especie), rara vez está en condiciones
de exigir el cumplimiento de tales objetivos de la
pasantía y si no existe control sobre los pasantes, esta
figura bien intencionada se convierte en una forma más de empleo precario
y mano de obra barata..." (ob. cit.). Para
evitar tales situaciones no deseadas, es que la norma ha dotado a
los organismos centrales de conducción educativa con la potestad de
suspender o denunciar los convenios suscriptos, cuando se incurra en
incumplimiento de los mismos (conf. art. 18 dec. cit.).
Finalmente, también se observa que la demandada
rescindió el contrato de pasantía que
la actora suscribiera el 11/02/02 y cuya fecha de
finalización fuera el 11.2.03, bajo el argumento de que
"...no compareció a prestar tareas desde el
14.4.02..." (ver fs. 79), lo que una vez más abona la idea de
que nos encontramos ante un contrato de trabajo que adoptara
la forma de una pasantía no rentada, ya que, en todo
caso, el pasante no "presta tareas", sino que
efectúa prácticas que tienen que ver con su formación educativa y
profesional y el régimen de asistencia y comportamiento
están a cargo de cada instutición educativa (conf. art. 7
dec. cit) y no de la empresa, que ante el requerimiento de la
actora (ver fs. 77), procedió a dar por finalizado sin más el
contrato, extremo que demuestra -una vez más- que el régimen elegido para
contratar a la actora la puso en peores condiciones que si se tratara de un
contrato de trabajo, ya que, en tales supuestos, además de percibir
una remuneración acorde con las tareas y actividad desarrollada
-en la hipótesis agitada por la demandada, esto es, su
ausencia desde esa fecha- debería haber sido intimada a retomar
tareas (conf. art. 63 LCT y art. 10 LCT).
En consecuencia, se propiciará desestimar la crítica y confirmar el
pronunciamiento recurrido en tal aspecto.
Los agravios que deberán ser analizados seguidamente
imponen abordar, liminarmente, el tratamiento del
embate vertido en torno a la remuneración de la actora
y, con ello, al convenio colectivo aplicable en la especie, toda
vez que de tal conclusión dependerá la cuantía del
salario que ha de reconocerse a favor de ésta.
En tal sentido, el art. 4 del convenio colectivo de
trabajo N° 329/00 (que reemplazara al CCT 202/93) dispone que
regirá para todos los trabajadores que se desempeñen en establecimientos
de servicios rápidos y expendio de emparedados y afines, en
especial a los que se desempeñen -en lo que aquí atañe- en las
cadenas conocidas como McDonald's, lo que desplaza, por su
especificidad, la aplicación pretendida por la actora del CCT 125/90.
A partir de ello y en orden a
lo esgrimido por la accionante y receptado
favorablemente en la sentencia de la instancia previa
-que ha sido recurrida en tal aspecto-, débese señalar que esta
Sala reiteradamente ha sostenido que el pago de remuneraciones
clandestinas o sin la entrega de comprobantes legales, debe ser
acreditada mediante prueba asertiva y contundente que permita al juez
decidir con absoluta certeza, teniendo siempre en vista
que cuando se persigue acreditar la percepción de
sumas en esas condiciones, mediante prueba testimonial,
las declaraciones deben ser fehacientes, claras y, por sobre todas
las cosas, no contradecir los extremos que la propia reclamante invocara
en el inicio, circunstancias que deben cumplimentarse a la luz del art.
377 CPCCN (conf. esta Sala, Sent. N° 77242 del 20.10.95 in re
"Alves Da Cruz, Karina c/ O.S. Supermercadismo S.A. s/ Despido"
(G.B.).
Al respecto, no podrán tomarse en consideración las declaraciones
de Thiele (fs. 210) y Abal (fs. 212), toda vez que la primera
manifestó que a "...la actora le pagaban $500 por quincena...",
lo que contradice lo invocado al demandar, por cuanto allí se indicó que
percibía esa cantidad mensualmente, y si bien el segundo refirió que
cobraba $500 y que lo sabe porque les pagaban a todos juntos, su
aislada versión no resulta suficientemente convictiva, no
sólo porque no se encuentra corroborada por ninguna otra prueba, sino
también teniendo en cuenta que la modalidad de contratación elegida por
la demandada la eximía de cualquier pago y sólo se había comprometido a
abonar una asignación estímulo de $15,80 por quincena.
Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que, al tratarse
de una relación laboral subordinada, el cálculo del resarcimiento deberá
efectuarse en base a la remuneración que le habría correspondido a
la actora en su calidad de trabajadora dependiente de la demandada, por
lo que debería tenerse en cuenta lo informado por la perito contadora a
fs. 302/303, en orden a que su jornada laboral nunca excedió las 8 horas
diarias, aspecto que no ha merecido impugnación de las partes. Asimismo,
si bien en el inicio se invocó que la actora percibía una
remuneración de $500 por mes, que se integraba con
horas extras, no se encuentra demostrado su cumplimiento,
debiendo remarcarse que esta Sala ha sostenido en innumerables precedentes
que para que sea viable el pago de horas extras, el trabajador carga con
la prueba del número, modalidades, frecuencia y lapso de las mismas,
debiendo producir en las actuaciones prueba asertiva y
categórica relacionada con el quamtum de las tareas extraordinarias
cumplimentadas, así como su fecha y duración (cfr. esta Sala in re
"Doorman, Edmundo Luis Angel c/ Dondero Hnos y Cia. s/
despido" Sent. N° 70102 del 29/6/92), extremos que no se advierten
satisfechos en la presente causa, ante la ausencia de toda prueba al
respecto.
Por otra parte, si bien de las planillas de Fichadas de mayo a
diciembre de 2002 y de enero a abril 2002 surge que la actora tuvo
jornadas que rondan las 5 horas diarias, lo cierto es
que dicha documental ha sido desconocida por la actora (fs.
82vta.), por lo que no podrá tomarse en consideración.
Por lo tanto, teniendo en cuenta la
índole de las tareas efectuadas por la reputada dependiente y su
antigüedad en el empleo, debería encuadrarse su prestación en la
categoría prevista en el art. 43 del CCT 329/00, esto
es, como empleado (categoría 28), ascendiendo la
remuneración correspondiente a la suma de $392
(PESOS TRESCIENTOS NOVENTA y DOS) mensuales (art. 56
LCT y art. 56
L.O.).
En cuanto al embate mediante el que se cuetiona el
progreso de la pretensión fundada en el art. 8 de la ley 24.013, le
asiste razón a la recurrente, toda vez que el art. 1 de la
ley 25.323 dispone, en su último párrafo, que el agravamiento
indemnizatorio que establece no será acumulable a las
indemnizaciones previstas por los arts. 8, 9, 10 y 15 de la
ley 24.013. En el caso, no se advierten reunidos los recaudos exigidos
por el art. 11 de la Ley de Empleo para la procedencia
de los resarcimientos que prevé, en tanto
no se ha acreditado la remuneración invocada (de
$500), ni la categoría (de vendedora), como tampoco
cumplida la comunicación a la AFIP, conforme lo
dispone el inc. b) de dicha norma, por lo que procederá, en
cambio, el agravamiento indemnizatorio del art. 1 de la ley 25.323.
También habrá de prosperar el incremento dispuesto en el art. 2 de dicho
cuerpo normativo, toda vez que mediante el despacho de fs. 77 se
encuentra acreditado que se ha cumplido con la intimación
fehaciente allí establecida.
En lo que atañe a la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT
(art. 45 ley 25.345), si bien no se advierte correctamente
efectuada la intimación fechaciente a la que alude (conf. art. 3
del decreto 146/2001), lo cierto es que dicho extremo llega
sin cuestionamiento ante esta Alzada, razón por la que también
prosperará el reclamo por tal concepto.
En consecuencia, se procederá a
recalcular los montos diferidos a condena -lo que torna inoficioso
el tratamiento de los agravios formulados al respecto-, de conformidad
con las pautas antes establecidas, y teniendo en cuenta la ley aplicable
a la relación laboral mantenida entre la actora y la demandada (ley 25.013), a
saber:
a)
Indemnización por antigüedad $359,33; b) Preaviso $392;
c) S.A.C. s/ preaviso $32,66; d) S.A.C. 1° y 2° cuota 2001 $392; e)
S.A.C. prop. 2002 $130,66; f) Vacaciones
2001 y prop. 2002 ($219,52 y $73,03) $292,60; g) Multa art.
80 LCT ($392 x 3) $1176; h) Art. 1° ley 25.323 $359,33; i) Art.
2° ley 25.323 $375,66; TOTAL: $3510,24 (PESOS TRES
MIL QUINIENTOS DIEZ con VEINTICUATRO CENTAVOS), que en atención
a la suspensión de la convertibilidad monetaria y las nuevas
variables económicas vigentes a raíz del dictado de la
ley 25.561, de conformidad con lo acordado en la Resolución de Cámara
de fecha 7 de mayo de 2002 (Acta Nro. 2357), llevará la tasa activa
fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de
préstamos, según el cálculo difundido por la Prosecretaría
General de la Cámara, desde su respectiva exigibilidad y hasta su
efectivo pago.
Las costas de la Alzada deberán ser
soportadas por la demandada, sustancialmente vencida
(art. 68 CPCCN).
El nuevo significado económico del litigio, según se
propicia, impondría dejar sin efecto las regulaciones
de honorarios de la instancia previa y proceder a su
determinación en forma originaria (art. 279 CPCCN). Sin embargo,
teniendo en cuenta que fueron practicadas en porcentajes,
cuya proyección al caso arroja valores que se advierten
adecuados al mérito y extensión de los trabajos
efectuados, se propondrá mantenerlos, con la salvedad de que
deberán calcularse en base al monto que ahora se difiere a condena, más sus
intereses.
Asimismo,
por su labor ante esta Alzada, se fijan los emolumentos
correspondientes a la representación letrada de la parte
actora en el 25% de los que en definitiva le correspondan por su
actuación en la instancia previa (art. 38 L.O. y art. 14 ley 21.839).
Hágase saber a los abogados y procuradores y a las partes intervinientes
que, oportunamente, deberán dar cumplimiento con lo previsto en la ley
1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo
dispuesto por la CSJN en la Acordada 6/05, bajo apercibimiento de
comunicar la situación a CASSABA (art. 80 ley 1181 CABA y Ac. CSJN
6/05).
En atención a los planteos deducidos en torno a las irregularidades
registrales en que habría incurrido la demandada, oportunamente cúmplase
con lo dispuesto en el último párrafo del art.
132 de la L.O. (conf. texto ley 25.345 -BO
17.11.00-), de conformidad con las instrucciones impartidas
por Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.00
La DOCTORA MARIA LAURA RODRIGUEZ dijo: Adhiero
al voto de la DOCTORA GRACIELA A. GONZALEZ por compartir sus
fundamentos.
Por lo que resulta del Acuerdo que
antecede (art. 125, segundo párrafo, ley 18.345), el
Tribunal RESUELVE: 1) Confirmar el decisorio recurrido en lo
principal que decide y reducir el monto de condena a la suma total
y única de $3510,24 (PESOS TRES MIL QUINIENTOS DIEZ
con VEINTICUATRO CENTAVOS), que llevará los intereses
dispuestos en el considerando pertinente, conforme las pautas
allí indicadas. 2) Disponer que las costas de la Alzada sean
soportadas por la demandada vencida. 3) Mantener los honorarios
regulados en la instancia previa, con la salvedad de
que los porcentajes allí determinados deberán
proyectarse sobre el monto que ahora se difiere a
condena. 4) Hacer saber a las partes y sus letrados que
deberán dar cumplimiento con lo dispuesto por la ley 1181 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 5) Oportunamente, cúmplase con lo
dispuesto en el último párrafo del art. 132 de la
L.O. de conformidad con lo dispuesto mediante
Resolución de Cámara Nro. 27 del 14.12.00. 6) Líbrese oficio
a la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, a fin de poner en su
conocimiento, y adopte las medidas que estime convenientes, el
incumplimiento por parte de la entidad educativa Escuela Técnica N° 5 de
11 "María de los Remedios Escalada de San Martín" de las
obligaciones que le incumben, en el marco del Sistema de Pasantías,
de conformidad con lo previsto por el decreto 340/1992.
Regístrese, notifíquese y
devuélvase.
DRA.
MARIA LAURA
RODRIGUEZ
DRA. GRACIELA A. GONZALEZ
Juez de
Cámara
Juez
de Cámara