ONETO

TRIBUNAL: Cámara Nacional de Casación Penal. Sala I.

AUTOS: ONETO, ROBERTO A. Y OTROS S/ RECURSO DE CASACIÓN
FECHA: 15/08/2006

//la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 15 días del mes de agosto de 2006, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por la doctora Liliana E. Catucci como Presidente y los doctores Raúl R. Madueño y Alfredo H. Bisordi como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación deducido por las defensas particulares y el defensor público oficial contra la resolución obrante a fs. 169/176 de esta causa N° 6602, caratulada: “Oneto, Roberto A. y otros s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1°) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 de esta Ciudad, no hizo lugar al planteo de prescripción deducido por las defensas de Roberto Aníbal Oneto, Gustavo Adolfo Soriani, Juan Ignacio García del Río, Mario Jorge Dadone, Luis Alberto Manfredi, Manfredo Federico Zwirner y Alejandro Mario De Lellis (arts. 62, inc. 2°, y 67 del Código Penal). Asimismo, rechazó el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa de Alejandro De Lellis.

Contra esa decisión las defensas particulares y la defensa pública oficial de los nombrados dedujeron recursos de casación, a los que adhirió en esta instancia la defensa particular de Hugo Gaggero. Los recursos fueron concedidos y mantenidos a fs. 282/284 y 294, salvo el caso de la defensa de Roberto Aníbal Oneto que se tuvo por desierto, según consta a fs. 326 (conf. fs. 169/176 vta., 188/200, 201/215, 216/230, 232/250, 253/261, 262/263, 307/321 vta.).

2°) Que en los recursos de casación se expresaron agravios conforme con el siguiente detalle:

a) la defensa particular de Juan Ignacio García del Río sostuvo que al momento de los presuntos hechos el art. 67, segundo párrafo, del Código Penal preveía la suspensión del curso de la prescripción para ciertos delitos -entre los que se encontraba el cohecho pero no la administración fraudulenta en perjuicio de una administración pública, el que se imputó a su defendido- en los que hubieran participado funcionarios públicos, bajo la condición de que éstos siguieran ocupando cargos públicos.

Señaló el recurrente que ese artículo 67 del C.P., en su último párrafo, excluía a los particulares ya que la prescripción “corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes”, sin preverse excepciones a ese principio. Por lo que, dada su clara redacción, cualquier interpretación contraria al texto resul-taría inconstitucional. Recordó que el 1° de noviembre de 1999 se implementó la ley 25.188, conocida como de “ética pública”, que modificó ambos párrafos del art. 67 del C.P.. La primera de las reformas incluyó, en el segundo párrafo, a todos los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública. La segunda hizo extensiva la causal de suspensión a todos los que hubieran participado en el delito de los funcionarios públicos.

Sostuvo el impugnante que en la resolución del tribunal oral no se dijo absolutamente nada respecto a García del Río. Se tomó en cuenta la descripción de los hechos formulada en el requerimiento de elevación a juicio, que comprendió a Héctor March (considerando 4°), y se hizo hincapié en una circunstancia que después se consideró determinante para rechazar el planteo de prescripción de los funcionarios o ex funcionarios. En efecto, como en el caso de March no podía descartarse la imputación por el delito de cohecho (considerando 5°), y dado que tanto en la redacción original como en la nueva del art. 67 del C.P. ese delito está incluido entre los que posibilitan la suspensión de la prescripción de la acción penal mientras el funcionario público se encuentra desempeñando funciones, el curso de la prescripción habría que empezar a contarlo desde el 17/9/96, cuando March dejó de pertenecer al plantel del Banco de la Nación Argentina. Dado que desde esa fecha hasta el requerimiento de elevación a juicio formulado el 2/9/02 no habían transcurrido los seis años de plazo máximo previsto para este delito, el tribunal de juicio concluyó en que la acción penal respecto de March no se había extinguido.

Sostuvo el recurrente que esa cuestión no se discute, pero sí que el tribunal oral, de manera errónea, hiciera “extensiva (la solución) a todos los que habrían participado, junto con March, en la maniobra delictiva objeto de los presentes actuados” (considerando 6°), entre ellos, implícitamente, a su defendido.

Hizo mención el defensor particular que en la resolución atacada, respecto de García del Río -salvo la implícita referencia aludida anteriormente- no se dedicó ni un sólo párrafo al análisis de su situación particular. De ello dedujo que carece de la debida motivación (art. 123 del C.P.P.N.). Es más, se equiparó implícitamente a su defendido

-dijo- a la situación particular de un ex funcionario que se encuentra en una postura procesal muy distinta, por lo que la fundamentación resulta aparente.

Por otra parte, señaló el letrado defensor que el fallo que rechazó el pedido de prescripción descansa en una interpretación manifiestamente indebida de la ley penal de fondo (art. 67 del C.P.), que produce a su defendido un agravio de imposible o tardía reparación ulterior. Ello resulta así, pues se lo va a someter a un juicio absolutamente innecesario que por su complejidad lo mantendrá atado a este proceso por largos años más, cuando a su respecto la imputación de cómplice en una administración fraudulenta se encuentra claramente prescripta (conf., en razón de brevedad, fs. 211/213). Finalizó solicitando que se declare la nulidad de la resolución señalada y que se dicte una nueva conforme a derecho (arts. 470 y 471 del C.P.P.N.);

b) los defensores particulares de Alejandro De Lellis, en primer término, señalaron que el tribunal oral aplicó erróneamente la ley sustantiva. En efecto, dijeron que la ley 25.990 puso fin a la discusión jurisprudencial relacionada con el concepto de “secuela de juicio” estableciendo que, durante la instrucción, los únicos actos interruptivos son el primer llamado a prestar declaración indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio. Por lo que desde ese primer llamado (en el caso de De Lellis) hasta el requerimiento de elevación a juicio transcurrieron los seis años de prescripción establecidos por el art. 62, segundo párrafo, del C.P.. Y dado que la ley 25.990 es la más benigna, debe aplicársela retroactivamente por imperio de los arts. 9° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2° del Código Penal.

Destacaron los impugnantes que existen diversas interpretaciones en torno a la aplicación del segundo párrafo del art. 67 del Código Penal, el que tiene un sentido jurídico específico: impedir que el funcionario público que cometió un delito en el ejercicio de su cargo pueda utilizar ese cargo para eludir la acción de la justicia, evitando ser convocado como imputado en una causa. Ello ocurre durante el tiempo en el que el cargo público puede ayudar al funcionario a evitar que se inicie la persecución penal a su respecto. En apoyo de su postura citaron la causa: “Rico, Mónica L. y otros s/rec. de casación” de este Tribunal, sosteniendo que una vez disparado el proceso, o bien producida la primera secuela de juicio, la norma deja de ser aplicable y la subsistencia de la acción depende de que no transcurra el plazo de prescripción dentro del régimen normal que disciplina el instituto. Este régimen determina que el plazo se interrumpe por la producción de una secuela determinada del juicio o por la comisión de otro delito. La independencia entre ambas causales está dada incluso por su naturaleza jurídica: una es una causal de suspensión y la otra una de interrupción. Es claro que la suspensión sólo puede producirse antes de comenzar el plazo; lo que se suspende es, justamente, el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Pero una vez iniciado el proceso sin interferencias comprobables, la suspensión deja de regir y lo único que puede evitar la prescripción es la concurrencia de una causal de interrupción, como lo son la comisión de un nuevo delito o la secuela de juicio. Analizó la letra del art. 67 del C.P. y dijo que prevé tres causales de suspensión y dos de interrupción, y que no pueden coexistir ambos tipos de causales (conf., brevitatis causae, fs. 223/vta.).

A juicio de los recurrentes el tribunal realizó una interpretación extensiva de la ley penal que no resulta admisible en un derecho penal basado en el principio de última ratio (ver fs. 223 vta./224 vta.).

Sostuvieron que el criterio del fiscal contiene dos errores. El primero, que el art. 67, segundo párrafo, del Código Penal no fue establecido por la ley 25.990 sino por la ley 25.188. El segundo, que la unidad normativa de la que habla el fiscal no existe, porque las leyes 25.188 (más gravosa) y la 25.990 (más benigna), regulan materias diferentes. Entonces, hay una ley penal más gravosa (25.188) que establece una causal de suspensión que no existía al momento de los hechos y que, en consecuencia, no puede ser aplicada por imperio del principio de legalidad (arts. 18 de la C.N. y 9° de C.A.D.H.). Por tanto, hay una ley penal más benigna (25.990) que limita las causales de interrupción y que debe ser aplicada en virtud del principio de la retroactividad de la ley penal más benigna. En conclusión, el art. 67 del Código Penal (según la redacción de la ley 25.188), no puede ser aplicado a esta causa de acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la C.N. (fs. 224 vta./225 vta.).

Por otra parte, los defensores particulares de De Lellis señalaron que la resolución se basó en una interpretación formalista de la ley penal que no atiende a los criterios sustanciales que se encuentran en juego. Es que la calidad de funcionario público de uno de los imputados constituye un hecho totalmente aislado, que no tuvo ningún efecto en el trámite de la causa, y que jamás pudo incidir en la situación de los demás imputados que no revestían dicha calidad. Se afirmó la subsistencia de la acción penal respecto de personas que nada tienen que ver con la calidad accidental de funcionario de uno de los imputados. Además, se omitió examinar la razón por la que la calidad de funcionarios de Aldaco y de March pudo haber tenido algún tipo de incidencia en el curso de la causa y, sobre todo, respecto de la situación de quienes no eran funcionarios y, concretamente, respecto de su asistido. La causal de suspensión que aplica el tribunal oral es excepcional dentro del régimen general que regula el cómputo de la subsistencia de la acción penal, y como toda excepción debe ser interpretada restrictivamente para no quebrantar el derecho constitucional de ser juzgado dentro de un plazo razonable. Además, toda ley penal debe ser interpretada restrictivamente, esto es, en el sentido menos perjudicial para el imputado. Toda aplicación de la ley que no respete ese principio es arbitraria y, por ende, inconstitucional (ver fs. 226 vta./227).

De otro lado, los defensores de confianza de Alejandro De Lellis solicitaron que se declare la inconsti-tucionalidad del segundo párrafo del art. 67 del Código Penal pues quebrantaría los principios de culpabilidad (arts. 1, 18 y 19 de la C.N.), intrascendencia de la pena (arts. 119 de la C.N. y 5.3 CADH), lesividad (art. 19 C.N.) y razonabilidad (arts. 1°, 28 y 33 de la C.N.). Señalaron que el tribunal oral confundió los conceptos de vigencia y validez de la ley penal y pasó por alto que el control de constitucionalidad se refiere a ambos aspectos y, en lo atinente a los contenidos de las normas, concretamente al segundo de ellos. Es evidente que el planteo de inconstitucionalidad cuestiona la validez de la norma por sus contenidos y no por el modo de su producción. Por lo que el hecho de que la extensión de la suspensión de la prescripción surja de la propia ley, lejos de obstar a la declaración de inconstitucionalidad, es lo que la habilita.

Además, nadie puede ser castigado por el hecho de un tercero, sino sólo por el reproche que corresponda a su propia acción. La permanencia en el cargo de un imputado no tiene efecto alguno respecto de la situación de otro, cuando esa permanencia depende de factores contingentes que ninguna relación tienen con el hecho investigado, con la causa, ni con el comportamiento de los imputados que no revestían la calidad de funcionarios. Se afectó, pues, el principio de igualdad y el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable (conf., en razón de brevedad, fs. 227/230).

Finalmente, solicitaron que se deje sin efecto la resolución recurrida y se declare extinguida la acción penal por prescripción;

c) el Defensor Público Oficial de Gustavo Adolfo Soriani y de Mario Jorge Dadone adujo que la decisión del tribunal oral carece de la debida motivación (art. 123 del C.P.P.N.) y que incurrió en errónea aplicación del artículo 67 del Código Penal de la Nación.

En primer lugar, sostuvo que el temperamento adoptado por el tribunal a quo resulta violatorio del derecho de defensa en juicio y de la garantía del debido proceso consagrados en el art. 18 de la C.N. (fs. 240/241). Asimismo, se refirió a la situación particular de March, que fue la que el tribunal tomó en cuenta para resolver la de los otros imputados (fs. 241/242). Dijo que en el requerimiento de elevación a juicio no hay un sólo párrafo que le atribuya a March el haber recibido dinero “o cualquier otra dádiva” o bien que hubiera aceptado “una promesa directa o indirecta, para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”. Ese acto procesal delimita la plataforma fáctica sobre la cual va a versar el debate. Es la base que habrá de ser motivo del contradictorio, el objeto sobre el cual el tribunal habrá de decidir y sus límites no podrán ser atravesados sin que ello implique una flagrante violación al principio de congruencia (fs. 242 vta./243).

Recordó el recurrente las letras de los arts. 173, inc. 7° y 256 del C.P.. Dijo que de su simple lectura se advierte sin dificultad que las conductas previstas en esos dos artículos son absolutamente distintas y que en modo alguno presentan elementos típicos en común. Pues una cosa es administrar de manera fraudulenta bienes a cargo (en el caso, pertenecientes a la administración pública) y otra muy diferente es participar en el delito de cohecho. Con la sanción penal del delito de cohecho pasivo se busca proteger la corrección y el decoro que deben mantener los agentes públicos y por consiguiente asegurar el normal funcionamiento de la administración. El titular del bien jurídico protegido en este caso es la administración pública.

Sostuvo el Defensor estatal que se vislumbran dos características centrales: la ilicitud de la actividad y el perjuicio causado al titular de los bienes dados a administrar. Son dos delitos que protegen distintos bienes jurídicos, de disímil naturaleza y que reprimen conductas que en modo alguno presentan semejanzas. Recordó que a Aldo Dadone, Mario Dadone, Gaggero, Aldaco, Contartese, Cattáneo y De Lellis se les atribuyeron dos hechos bien diferenciados, que fueron calificados como administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública y cohecho, los que concurren en forma real entre sí (art. 55 del C.P.), circunstancia que demuestra que para la Fiscalía se trata de dos hechos distintos (fs. 243/244 vta.).

Manifestó el impugnante que resulta obvio que para el tribunal oral la única forma en que podrán concursar las dos figuras señaladas habrá de ser el concurso previsto en el art. 54 del C.P., o bien el denominado “concurso aparente”. Dicha apreciación resulta errónea pues nos encontramos ante un concurso real de delitos. El marco fáctico contenido en la imputación es más que claro y esos hechos han sido calificados respecto de March, como constitutivos del delito previsto y reprimido en el art. 173, inc. 7° del Código Penal. Dijo que no habrá correlación entre la imputación (fijada en el requerimiento de elevación a juicio) y el fallo si éste concluyera en considerar la conducta atribuida a March como constitutiva del delito de cohecho en grado de partícipe.

Finalizó el letrado provisto por el Estado señalando que se encuentra cumplido el plazo establecido para computar la prescripción respecto de March de acuerdo al hecho imputado en el requerimiento de elevación a juicio, por lo que resulta inaplicable la cláusula que, para el tribunal, permite hacer extensiva su situación al resto de los imputados, por lo que corresponde declarar la prescripción en la presente causa respecto de Soriani y Dadone. Solicitó, en consecuencia, que se anule la resolución y se remitan las actuaciones al tribunal que corresponda para su debida sustanciación.

Por otra parte, el recurrente señaló que subsiste el problema relativo a la interpretación que debe asignársele al quinto párrafo del art. 67 del C.P. vigente al momento de ocurrencia de los hechos. El art. 67, en su segundo párrafo, establecía que la prescripción -para determinados delitos- se suspende “mientras cualquiera de los que hayan participado se encuentren desempeñando un cargo público”. Por su parte, el quinto párrafo establecía que “la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes del delito”. Con posterioridad a la ocurrencia de los hechos se sancionó la Ley de Ética de la Función Pública (n° 25.188), modificando el párrafo indicado por su actual redacción. A la regla indicada en el párrafo quinto se le agregó una excepción, que es justamente la prevista en el segundo párrafo de este mismo artículo. En concreto, dijo, al momento del hecho la prescripción corría, se suspendía o se interrumpía separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, sin excepción alguna. Además, cuando el legislador quiso establecer una excepción a este principio lo hizo, aunque, como se demostró, esa modificación no resulta aplicable a los hechos de la causa.

Expresó el Defensor Público Oficial que la cláusula resulta clara y precisa, y que una interpretación distinta resulta inaceptable, pues implicaría suponer que la reforma introducida en el último párrafo del art. 67 por la ley 25.188 resulta sobreabundante u ociosa (conf. fs. 246/247). La modificación resulta sustancial pues con anterioridad el plazo de la prescripción, más allá del carácter de funcionario o no, corría separadamente para cada uno de los partícipes. La nueva redacción armoniza con la del último párrafo del artículo en cuestión. La situación ha variado y en la actualidad, más allá de los reparos constitucionales que pudiera merecer, la ley prevé la suspensión del plazo de la prescripción para los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, haciéndola extensiva a todos los partícipes mientras cualquiera de ellos permanezca en la función pública. De modo tal que de la correcta interpretación de las normas en juego vigentes al momento del hecho, resulta que la prescripción se suspende -ante la comisión de determinados delitos- únicamente para los funcionarios públicos mientras se encuentren desempeñando su función y en forma separada para cada uno de ellos. Si el tribunal estuviera autorizado a atribuirle a March el delito de cohecho, la discutible circunstancia de que el delito no esté prescripto para este último no puede, en modo alguno, hacerse extensiva, por las razones expuestas, a Soriani y Dadone (fs. 247 vta.).

Dijo el letrado estatal que si el tribunal decidiera igualmente cambiar la calificación legal por la cual se elevó la causa a juicio respecto de March y, a su vez, interpretar que el plazo de la prescripción no corre separadamente para cada uno de los partícipes del delito por encontrarse involucrado algún funcionario público (segundo agravio), de todas formas se había operado la prescripción de la acción. En efecto, el fundamento del art. 67 del C.P. radicaría en que, desde esa función, el agente involucrado en la comisión de un delito puede de algún modo ejercer su influencia para entorpecer la acción de la justicia. Así, se entendió que la causal de suspensión de la prescripción prevista en el segundo párrafo del art. 67 “atiende a los obstáculos de hecho que el funcionario, en relación a los delitos cometidos en la relación funcional, puede oponer a la notitia criminis” (cfr. esta Sala, in re: “Rico, Mónica L. y otros s/recurso de casación”) -fs. 248-.

Entonces, si se toma en cuenta que el plazo de la prescripción comienza a correr a partir de la fecha en que se inició este proceso, entre el primer llamado a indagatoria del imputado March y el requerimiento de elevación a juicio (fs. 18.837/963), transcurrió tanto el plazo que como pena máxima prevé el delito imputado en el requerimiento (administración fraudulenta) como el del delito de cohecho (art. 62, inc. 2° del C.P.). Si se atiende que respecto de March operó la prescripción, resulta irrelevante la cláusula prevista en el artículo segundo, in fine, del art. 67 del C.P., por lo que procede aplicar sin dudas dicho instituto respecto de sus defendidos. En concreto, entre el primer llamado a indagatoria de Mario J. Dadone (5 de diciembre de 1995) y de Gustavo A. Soriani (15 de febrero de 1996) y el requerimiento de elevación a juicio del 2 de septiembre de 2002, operó la prescripción a su respecto, por lo que solicitó que se los sobresea en la presente causa. Por lo tanto, peticionó que se anule lo actuado y se remitan las actuaciones al tribunal que corresponda para su sustanciación (art. 471 del C.P.P.N.), o bien que se dicte una nueva resolución con arreglo a la ley y doctrina aplicable -art. 470 del C.P.P.N.-;

d) El defensor particular de Luis Alberto Manfredi y Manfredo Federico Zwirner consideró que el fallo exhibe serios defectos de fundamentación que, conforme lo establecen los arts. 123 y 404, inc. 2° del C.P.P.N., conllevan la violación de la garantía del debido proceso (art. 18 de la C.N.) y los principios de logicidad y razón suficiente, a la vez que demuestran su arbitrariedad (conf., en razón de brevedad, fs. 255/258).

Sostuvo que esa arbitrariedad se traduce en una errónea aplicación del artículo 67 del Código Penal, desde que el tribunal oral realizó una interpretación de esa norma que, sin razones valederas, dio un alcance excesivo al segundo párrafo de la norma citada.

Resaltó el impugnante que dicho tribunal edificó la resolución a partir de la situación de March, pero más allá de la caprichosa calificación que quiso dársele a los hechos atribuidos a este imputado, lo cierto es que se omitió considerar en forma correcta y en concreto, según la específica descripción efectuada en el requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal (fs. 70/71 de ese acto procesal), los hechos que se atribuyeron a sus defendidos. Recordó que el requerimiento de elevación a juicio constituye la plataforma fáctica sobre la que se desarrollará el debate y que, desde esta perspectiva, sólo los hechos en ella enunciados podrán ser materia de juzgamiento respecto de cada uno de los imputados.

Asimismo, el defensor particular transcribió esa plataforma fáctica según la cual se les imputó a Manfredi y Zwirner “...el haber facilitado con su obrar doloso, la defraudación al Banco Nación...” (conf., brevitatis causae, fs. 259).

Refirió que en ningún momento el marco del juicio podrá alcanzar, respecto de sus defendidos, un encuadramiento jurídico como el que erróneamente se pretende hacer extensivo hipotéticamente a March en la decisión que pone en crisis. Dijo que cualquier otra interpretación, amén de violar los principios antes enunciados, también trastocaría el del debido proceso legal, traducido en una mengua al principio de congruencia y a la defensa en juicio.

Hizo alusión, asimismo, a que la actual redacción de la norma fue introducida por la ley 25.188 (que entró en vigencia en el año 1999) y que los hechos materia de pesquisa son anteriores. Al resultar la ley anterior más limitativa que la actual en lo que hace a las hipótesis delictivas que deben subsumirse dentro de la causal de suspensión y por ser la actual, consecuentemente, más gravosa, resulta imposible su aplicación retroactiva sin mengua del principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la Carta Magna.

Además, expresó que no corresponde -como lo hizo el tribunal oral- interpretar una causal de suspensión de manera genérica y precedida de una mera afirmación dogmática. Es así que los motivos por los cuales se introdujo dicha excepción legislativa deben ser interpretados de manera restrictiva y sólo en beneficio de los imputados. Y aun cuando se quisiese sostener una interpretación tan forzada y contraria a nuestro orden jurídico, la errónea aplicación de la ley sustantiva que se destaca encuentra sustento en otros argumentos que tienden a desentrañar la naturaleza y fines por los cuales fue creado ese motivo de suspensión utilizado para denegar las excepciones interpuestas. El objeto de esa causal resulta ser “...la obstaculización para que se emprenda la investigación penal”; y en el caso, se advierte (al haberse realizado la denuncia antes de que se produjese el cese en sus cargos de los funcionarios involucrados), que extender la causal de suspensión más allá de la primera circunstancia implicaría, a su criterio, realizar una interpretación que desatiende el verdadero sentido de la norma.

Para finalizar, el defensor particular de Manfredi y Zwirner solicitó que se case la resolución recurrida y se dicte otra debidamente fundada en la que se interprete adecuadamente la ley penal aplicable al presente caso (art. 67, segundo párrafo, del Código Penal); y,

e) El defensor particular de Hugo Gaggero, a fs. 307/321, adhirió a los recursos que interpusieron los letrados defensores de los demás coimputados. Reiteró, como sus colegas, que en el presente caso se violó el principio de congruencia en detrimento de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso. Dijo que ese principio implica la identidad entre el factum enunciado en la acusación intimada y el descripto en la sentencia. En el presente caso se advierte que no existe correlación entre la imputación fijada en el requerimiento de elevación a juicio y el fallo, pues éste concluyó equivocadamente en que la conducta atribuida a March resulta constitutiva del delito de cohecho. Aclaró que si bien el principio de congruencia versa sobre hechos y no sobre calificaciones, lo cierto es que la notoria diferencia entre los dos tipos penales en estudio (art. 174, inc. 5° y 256 del C.P.) resalta más aún el yerro del tribunal oral y denota la violación a la garantía de defensa de March (fs. 315 vta.).

Señaló el recurrente que, según la eventual participación de March que surge de la descripción del hecho que hizo el representante del Ministerio Público en el requerimiento de elevación a juicio, y de las notorias diferencias entre ambos delitos, se descarta, sin lugar a dudas, la adecuación típica de su conducta como posible partícipe del delito de cohecho. Esa conducta, recordó, sólo fue achacada por el fiscal de instrucción a los directores de la entidad, que en la acusación no se compartió. Resaltó que “no hay un sólo párrafo en todo el requerimiento de elevación a juicio que le atribuya a March el haber recibido dinero o ‘cualquier otra dádiva’ o bien que hubiera aceptado ‘una promesa directa, para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones’”. Si bien se pronosticó en el fallo un eventual cambio de calificación, lo cierto es que, en verdad, se modifica la plataforma fáctica sobre la cual ha de versar el debate.

Finalizó la expresión del presente agravio señalando que, de acuerdo al hecho que le fue atribuido a March (calificado en el requerimiento y en el auto de elevación a juicio como constitutivo del delito de defraudación por administración infiel en perjuicio de la administración pública), ha operado la prescripción de la acción penal y, por lo tanto, resulta inaplicable la cláusula que, según el tribunal de juicio, permite hacer extensiva su situación al resto de los imputados, entre los que se encuentra su defendido Gaggero (confr., en razón de brevedad, fs. 313/317).

Sin perjuicio del vicio destacado precedentemente, el letrado defensor de Gaggero sostuvo que el tribunal oral también incurrió en errónea interpretación del art. 67 del Código Penal de la Nación que se encontraba vigente al momento de los hechos. Con cita de jurisprudencia, reiteró los fundamentos que expusieron los letrados defensores de sus consortes de causa (fs. 317/318) y señaló que la reforma de ese artículo del código de fondo fue posterior a la fecha en que acaecieron los hechos que aquí se investigan y de la culminación en el ejercicio de su función como director del Banco Nación por parte de Gaggero. En tales condiciones, no podría ser invocada como norma retroactiva más benigna, de acuerdo con el primer párrafo del art. 2° del Código Penal. De tal manera que el último acto con capacidad para suspender el curso de la prescripción respecto de su defendido -en el peor de los supuestos- no podría ser nunca posterior al primer llamado a prestar declaración indagatoria luego de su desvinculación del Banco Nación; fecha desde la cual y hasta el requerimiento de elevación a juicio, se advierte que transcurrió el plazo prescriptivo previsto por el art. 62, inc. 2° del C.P., con relación al delito imputado, cuya pena máxima es de seis años de prisión.

Expresó el recurrente que Gaggero, desde su declaración indagatoria, no ocupó ningún cargo público que pudiera tomarse en cuenta como último acto interruptor del curso de la prescripción. Por lo que, contrariamente a lo que sostuvo el tribunal a quo, las secuelas de juicio que deben tenerse en cuenta para establecer si el curso de la prescripción se interrumpió, son las establecidas en la nueva redacción del art. 67 (según ley 25.990). Ello de ninguna manera implica una integración o composición de leyes, sino simplemente seguir los lineamientos y objetivos tenidos en miras por los legisladores al sancionar dicha norma (confr., brevitatis causae, fs. 318/320).

3°) Que en la etapa que prevé el art. 466 del C.P.P.N. se presentó la Defensora Pública Oficial ante estos Estrados, quien adhirió a los fundamentos que expuso su colega de la anterior instancia en representación de Gustavo A. Soriani y Mario J. Dadone. Sin embargo, efectuó algunas consideraciones sobre los temas constitucionales que afectarían a esa decisión jurisdiccional. Reiteró que la resolución del tribunal oral carece de motivación y vulnera el principio de congruencia. Sostuvo, en cuanto a la modificación de la conducta típica que se le atribuyó al coprocesado March en el requerimiento de elevación a juicio, que en ese acto se tipificó su conducta como constitutiva del delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, mientras que los jueces del tribunal oral, por aplicación del principio “iura novit curia”, la encuadraron en la figura de cohecho pasivo. Así resulta claro que dicha ampliación de los tipos penales vulnera el principio de congruencia, pues este principio no solamente abarca la plataforma fáctica sino también la adecuación típica. De algún modo el tribunal de juicio, al efectuar una ampliación de la calificación jurídica delimitada por el fiscal en el requerimiento de elevación, se extralimitó en sus facultades y transgredió los principios básicos que deben regir en un sistema acusatorio y la garantía de imparcialidad (conf., en razón de brevedad, fs. 343/345).

Por otra parte, la Defensora Pública Oficial ante este Tribunal sostuvo que se afectó el derecho que tiene toda persona a ser juzgada en un plazo razonable. En efecto, tanto Dadone como Soriani se encuentran hace mucho tiempo “sometidos” a la incertidumbre que acarrea la existencia de un proceso penal en su contra, con afectación de los arts. 7.5 de la CADH, 9.3 y 14.3 c) del PIDCP incorporados al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (fs. 345 vta.).

Sostuvo, asimismo, con cita de doctrina y jurisprudencia (fs. 345 vta./346), que en el caso de Gustavo A. Soriani y Mario J. Dadone, entre el primer llamado a indagatoria y el requerimiento de elevación a juicio transcurrieron los plazos previstos en el art. 62, inc. 2° del C.P.. Finalizó solicitando que se haga lugar al recurso de casación, se declare prescripta la acción penal y, en consecuencia, se sobresea a sus asistidos (conf., en razón de brevedad, fs. 343/346).

4°) Que superada la etapa prevista en el art. 468 del Código Procesal Penal de la Nación, tras deliberar (art. 469 del mismo cuerpo legal) y sometido el recurso a consideración del Tribunal, se plantearon y votaron las siguientes cuestiones: Primera: ¿Ha mediado insuficiencia de motivación o yerro de aplicación de la ley sustantiva -pres-cripción de la acción penal y normas que la regulan- respecto de cada uno de los coprocesados en autos?. Segunda: ¿Qué pronunciamiento cabe adoptar?.

PRIMERA CUESTIÓN:

A) En primer lugar, corresponde repasar los argumentos que expuso el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 para rechazar el planteo de prescripción de la acción penal interpuesto por los defensores de los encausados Roberto A. Oneto, Ricardo H. García, Gustavo A. Soriani, Juan I. García del Río, Mario J. Dadone, Luis A. Manfredi, Manfredo F. Zwirner, Héctor A. March, Alejandro M. De Lellis y Hugo Gaggero.

Sostuvo que en la descripción de los hechos formulada en la requisitoria fiscal de elevación a juicio, en particular y en cuanto al rol activo y protagónico que se atribuyó a March, no puede desecharse, en este estadio procesal, que su dirimente actuación, o la promesa de llevarla a cabo, hubiese sido acordada con algunos integrantes del directorio del Banco de la Nación Argentina para que éstos recibieran la remuneración ilícita prometida por los más altos ejecutivos de “I.B.M. Argentina S.A.” en concepto de pago por la irregular adjudicación de la licitación 60/93. Concluyó en que no resulta posible, entonces, con anterioridad a la realización del debate oral y público, descartar la adecuación típica de su conducta como partícipe del delito de cohecho endilgado a los directores de la entidad bancaria, más allá de la relación concursal que vincule a esta figura con el delito de defraudación a la administración pública que se le reprocha.

Agregaron los jueces del tribunal oral que ante esa significación jurídica, al caso resulta aplicable la causal de suspensión prevista en el párrafo segundo del art. 67 del Código Penal, incorporado por la ley 16.648, vigente al momento de los hechos y que, en lo que aquí interesa, en nada alteraron las sucesivas modificaciones a dicha norma. Si se tiene en cuenta que desde el 17 de septiembre de 1996, fecha en la que Héctor March dejó de pertenecer a la planta del Banco de la Nación Argentina, hasta el 2 de septiembre de 2002, en que se formuló el requerimiento fiscal de elevación a juicio, no transcurrió el plazo exigido en el art. 62, inc. 2°, del Código Penal, la acción penal respecto del nombrado March no se extinguió. Situación que hicieron extensiva a todos los que habrían participado, junto con March, en la maniobra delictiva objeto de los presentes autos (art.67 del C.P.).

De otra parte, los miembros del tribunal a quo descartaron que un eventual encuadramiento de la conducta reprochada a March en la figura de cohecho resulte violatorio del principio de congruencia, ya que éste exige una exacta correlación entre el marco fáctico contenido en la imputación y el fallo, sin que la regla se extienda a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos. Recordaron que el art. 401 del código de rito faculta al tribunal para que, al momento de fallar de al hecho, por el principio iura novit curia, una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal (conf., citas de doctrina y jurisprudencia de fs. 174 vta.).

Dejó aclarado el tribunal oral que no compartía el criterio sentado por esta Sala el 13 de mayo de 2002, en la causa n° 4004, “Rico, Mónica L. y otros”, Reg. N° 5029, en cuanto allí se señaló que la causal de suspensión contenida en el segundo párrafo del art. 67 sólo subiste hasta el momento de la notitia criminis. Expresó, con cita de jurisprudencia, que esa interpretación no surge del texto de la norma, pues ella no se dirige tan sólo a evitar que el funcionario público obstruya el inicio de las actuaciones tendientes a descubrir y pesquisar el hecho ilícito en el que habría intervenido, sino que procura impedir, además, que aquél dificulte o comprometa, de cualquier manera, su progreso o avance (conf. fs. 175).

De otro extremo, descartaron los jueces del tribunal de juicio la pretendida declaración de inconstitu-cionalidad intentada por la defensa de De Lellis, toda vez que no surge de su interpretación sino del propio texto legal la extensión a todos los partícipes del delito, sean o no funcionarios públicos, de los efectos de la causal de suspensión prevista en el segundo párrafo del art. 67 del Código Penal, en cualquiera de sus versiones.

Finalizaron señalando los jueces del tribunal a quo que esa norma no importa una vulneración al principio consagrado en el art. 5°, inc. 3° de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prohíbe la trascendencia de la pena, porque la suspensión del curso de la prescripción no se trata de una pena y porque aquélla sólo alcanza a quienes, junto con un funcionario público, participaron de un delito contra la administración pública.

B) A fin de poner orden en el tratamiento de esta cuestión se impondrá la fundamentación individual en relación a los coencausados que por intermedio de sus letrados defensores dedujeron recurso de casación en autos.

En efecto, se trata de Marío Jorge Dadone, Hugo Gaggero, Luis Alberto Manfredi, Manfredo Federido Zwirner, Gustavo Adolfo Soriani, Juan Ignacio García del Río y Alejandro Mario De Lellis, pues el recurso deducido en favor de la situación de Roberto Aníbal Oneto -valga reiterarlo- fue declarado desierto.

La lectura del fallo impugnado revela su isuficiente argumentación, por lo que se aprecia, en principio, la inobservancia de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación.

No obstante ese defecto, en atención a principios fundamentales -garantías de la defensa en juicio y debido proceso- una de cuyas columnas es precisamente la celeridad procesal, es decir, hacer justicia dentro de un plazo razonable de modo de afianzar ese valor, tal como se afirma en el Preámbulo de la Constitución Nacional, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 18), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 8); y a lo dispuesto por los arts. 456, inc. 1° y 470 del C.P.P.N., procederá resolver el tema referente a la prescripción de la acción penal planteado en relación a los antes nombrados.

En este contexto este Tribunal ha de adentrarse al estudio de la situación de cada uno de los justiciables.

B.1) En primer lugar conviene recordar que la prescripción de la acción penal es una institución de orden público, que se produce de pleno derecho por el sólo transcurso del plazo pertinente, legislada en el Código Penal, de tal suerte que debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal, en cualquier estado de la casusa, en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo y que corre y se opera en relación a cada delito aún cuando exista concurso de ellos (confr. C.S.J.N., Fallos: 312:1351, 322:717, 323:3699, 324: 3583, 327:4633).

De otro plano, en doctrina se tiene dicho que en el caso de que el delito esté conminado con penas paralelas, se toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso de penas conjuntas o accesorias. En el supuesto de concurso ideal, se toma el plazo de la pena mayor conminada. Pero en el del concurso real resulta mayoritariamente aceptada tanto en doctrina como en jurisprudencia la tesis del paralelismo que sostiene que para la prescripción de la acción emergente de cada delito se debe tomar en cuenta la pena particular con que la ley lo conmina, sin adicionarse las correspondientes a otros delitos (confr. Jorge de La Rúa, “Código Penal Argentino”, Parte General, 2a. Edición, 1997, pág. 1073/vta.).

B.2) En cuanto al concepto de ley más benigna conviene reparar en que el artículo 2° del C.P., cuando se refiere a ley, no se remite a una norma general ni menos otorga la posibilidad de crear una norma combinando otras, de modo de extraer lo más conveniente de cada una de ellas. Por el contrario, apunta a todo el sistema jurídico penal. Es esencial que dicho organismo jurídico regulatorio se estructure sobre la base de las disposiciones pertinentes a un cuerpo legal o ley. Tal puede ser el Código Penal o una ley. El principio sentado en el artículo 2° -ha de recalcarse- no puede formarse mediante disposiciones sacadas de dos o más cuerpos legales distintos. Si se procediera de esta manera, el juez estaría creando otra norma jurídica sin atender a la exigencia prevista en el citado art. 2°. Se alteraría así el sentido de dicho artículo que no quiere concederle al interesado la situación más favorable dentro del sistema total de la sucesión de leyes, sino únicamente la ley más favorable (confr. Ricardo C. Núñez, “Tratado de Derecho Penal”, T. I, pág. 137/138, Ed. Lerner, 1987). Favor que debe traducirse, según el mencionado autor, en la admisión de una consecuencia menos severa respecto de la pena o de la medida de seguridad aplicable. No se discute que la mayor benignidad debe referirse a la pena. Es más benigna la ley que, en el caso concreto, excluye la pena eliminando el hecho del catálogo de delitos, o le agrega a la figura delictiva elementos nuevos, o le pone mayores exigencias para la persecución penal del hecho o favorece su extinción o amplía las causas de impunidad (op. cit., pág. 141).

Sebastián Soler, por su parte, sostiene que el análisis comparativo debe “...hacerse en relación concreta con el caso particular. El juez debe tomar las dos leyes como hipotéticamente coexistentes, y efectivamente los son, durante un tiempo, pues unos casos resultan regidos por una ley y otros casos por la otra. El juez no resuelve cuál de las dos leyes es la vigente sino cuál de las dos aplica al caso. Ese examen comparativo debe concluir por la elección de una ley, es decir, que será ilícita la aplicación al mismo caso, simultánea o sucesivamente, de disposiciones de leyes distintas, en cuyo caso no se aplicará en realidad ninguna ley , dictada por el legislador, sino una nueva ley confeccionada por el juez, con elementos de distintas leyes, para un caso concreto” (confr. “Derecho Penal Argentino”, Tomo I, Ed. Tea, 1996, págs. 259/260).

Por su parte, Fontán Balestra (“Tratado de Derecho Penal”, Tomo I, Parte General, Segunda Edición, Ed. Abeledo Perrot, 1990), en coincidencia, señala que “...la garantía de la ley previa, por una parte, y el interés de la punición, basado en la defensa social, por la otra, hacen que la ley penal deba ser aplicada retroactiva y ultractivamente cuando es más benigna... Es evidente que la solución persigue aplicar una sola ley; decidido cuál es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones; es absolutamente inadmisible resolverse por la aplicación simultánea de disposiciones parciales de una y otra ley. Cuando el Código Penal dice la ley más benigna, se refiere a una ley, en su totalidad; cuando ha querido resolver las cosas de otro modo, lo ha dicho expresamente. Así lo hace cuando formula la excepción para el cómputo de la prisión preventiva” (confr. ob. cit., págs. 298 y 300).

Asimismo, en sentido similar se expide Jorge de La Rúa (“Código Penal Argentino”, Parte General, 2a. Edic., Depalma, 1997, pág. 56), expresando que: “En nuestra legislación, corresponde la aplicación al caso concreto de una sola ley, la antigua o la nueva, no siendo procedente la combinación de ambas (y, en su caso, las intermedias) en lo que tuvieren de más benigno. Las razones que se invocan, en cuanto a que resultaría una tercera ley, y que la interpretación surge a contrario sensu del art. 3° son correctas, y se refuerzan si se atiende al proceso legislativo. Ningún precedente admite la combinación...”.

A mayor abundamiento, se reconoce que tanto la doctrina ampliamente mayoritaria, como la jurisprudencia, han concluido que no resulta lícito a los fines de establecer la mayor o menor benignidad de una ley, componer por parte del órgano judicial una tercera ley arrógandose facultades legislativas que le están vedadas, con utilización de los fragmentos más favorables de la ley anterior en forma conjunta con los más beneficiosos de la nueva, con la salvedad expresamente dispuesta en el art. 3° del C.P. vinculada a la prisión preventiva. Por tanto, para determinar la benignidad en el caso antedicho, no es correcto afirmar en general que tal o cual ley es la más benigna, sino que lo que corresponde es su valoración en cada caso en concreto, pues a un sujeto lo puede beneficiar más un aspecto de una de las leyes confrontadas y en el caso de otro la evaluación puede resultar diferente (conf. Guillermo Fierro, “Legalidad y retroactividad de las normas penales”, Ed. Hammurabi, 2003, págs. 324/325).

En este sentido nuestro Máximo Tribunal lleva dicho que: “...a los efectos de la determinación de la norma penal más benigna, deberá compararse la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicación correspondiere...” (confr. C.S.J.N., in re: “Pitbladdo, Héctor E. c. Administración Nacional de Aduanas” del 08/09/1983 y ”Thomson C.S.F.,S.A.”, del 15/08/1985). Además, que: “...(la) aplicación parcial de normas de leyes sucesivas, (importa un) criterio vedado por el principio de la ley penal más benigna...” (conf. C.S.J.N., in re: “Rudelli, Máximo Diego c/Administración Nacional de Aduanas”, Fallos: 307:317). Así como que: “...para establecer cuál es la norma penal más benigna se debe comparar la totalidad del contenido de las normas penales de las leyes cuya aplicación correspondiere; es derivación del principio según el cual compete exclusivamente al Poder Legislativo establecer las disposiciones que contemplen los hechos punibles y las respectivas sanciones, tras su propia apreciación de las conductas reprobables...es claro que en el supuesto en que la ley penal sancionada con posterioridad al hecho incriminado depare, en definitiva, un tratamiento más favorable al imputado, ella debe ser aplicada íntegramente, incluyendo aquellos aspectos que, individualmente considerados, resulten desventajosos con relación a la ley ulterior” (C.S.J.N. M. 542. XX, “Morcillo de Hermelo, Elena M. c/La Nación Argentina ANA”, rta. el 12/02/87, Falllos: 310:267).

A ello se puede agregar que a partir de la reforma de la Constitución en 1994, y en razón de la incorporación del Pacto de San José de Costa Rica, que conforme con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, tiene jerarquía constitucional, el principio de la ley más benigna ha dejado de ser una garantía legal, para asumir el ser una garantía constitucional (confr. T.S.J. Córdoba, Foro de Córdoba, Año IX, N° 43, Córdoba, 1997, pág. 218). De tal modo, y atento la jerarquía constitucional que ha asumido el principio de la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, la decisión judicial que se sustentase en una fundamentación que volviese inoperante tal principio resultaría descalificable en razón de su arbitrariedad, por lo que se trata de una garantía de la Constitución Nacional (confr. Laje Anaya-Gavier, “Notas al Código Penal Argentino”, Tomo I, Parte General, Ed. Lerner, 2000, pág. 51). En ese mismo cauce sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación que: “A partir de la reforma constitucional de 1994, se ha otorgado jerarquía constitucional al principio de retroactividad de la ley penal más benigna contemplado en los arts. 9° del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (votos de los doctores Carlos S. Fayt y Carmen M. Argibay en C. 77. XL, in re: “Cristalux S.A. s/ley 24.144", rta. el 11/04/06).

En principio, y siguiendo los lineamientos anotados, ha de deslindarse la situación de Mario J. Dadone y Hugo Gaggero, los que han desempeñado cargos públicos en algún momento de la vigencia de la acción penal, de los que nunca los ejercieron.

En segundo término, se seleccionará la ley penal más benigna. Respecto a este tema ha de tenerse en cuenta que las leyes vigentes a la época de la denuncia eran las números 13.569 y 21.338, ésta última ratificada por la ley 23.077; la reforma introducida por la ley de Ética Pública N° 25.188, publicada en el Boletín Oficial el 1° de noviembre de 1999, que modificó la suspensión de la prescripción y la extensión de la calidad funcional; los cambios en el delito de cohecho y los atinentes a las causales de interrupción de la prescripción de la acción penal según la ley 25.990 (B.O. 11/01/05).

En este punto ha de recordarse que en el año 1964 fue la ley 16.648 la que incorporó la causal de suspensión por desempeño de un cargo público.

A continuación se expondrá y atenderá la situación de los siguientes procesados:

I) Mario Jorge DADONE

Cabe señalar que fue requerido de juicio por los delitos de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en concurso real con cohecho pasivo, en carácter de coautor (arts. 174, inc 5°, en función del art. 173, inc. 7°, 256, 55 y 45 del C.P.).

No ha de discurrirse acerca de la corrección de la modalidad concursal de los hechos por los que fue acusado, planteo también efectuado por otros defensores, dada la índole de la cuestión en trámite y haciéndose notar que, de cualquier forma y atento al máximo de la escala penal, ambos delitos prescribían en el mismo tiempo.

Para todos los casos, se ha de tomar como punto de partida la fecha de la denuncia que fue la del 18 de mayo de 1994.

Además, ha de atenderse a que Mario Jorge Dadone se desempeñó como director del Banco de la Nación Argentina desde el 18 de junio de 1992 hasta el 12 de septiembre de 1995 (ver. fs. 1,5,6 y 7 del legajo personal). Es decir que, con relación al delito de cohecho pasivo, la prescripción habría comenzado a cursar el 13 de septiembre de 1995.

Respecto a la calidad funcional, conjugada con la normativa de la ley vigente al momento del hecho y la actual n° 25.990 (publicada en el Boletín Oficial el 11 de enero de 2005), resulta más beneficiosa la anterior pues a partir de la vigencia de la ley 25.188 (publicada en el Boletín Oficial el 1° de noviembre de 1999) se modificó el artículo 67 del Código Penal y se extendió a todos los delitos la suspensión de la prescripción de la acción penal.

En este sentido se ha sostenido que en la actualidad la causal de suspensión es más amplia, toda vez que no se limita a los delitos contra la administración pública, que taxativamente mencionaba el texto anterior, sino que la ley actual comprende cualquier delito cometido en el ejercicio de la función pública (conf. David Baigún- Eugenio R. Zaffaroni- Marco A. Terragni, “Código Penal y normas complementarias”, Ed. Hammurabi, 2002 pág. 663). Por lo tanto, atento a las variaciones que ha tenido la legislación en la materia, esta nueva ley resulta en general más gravosa que la redacción anterior, por cuanto aquélla contenía un catálogo taxativo de delitos a los que se aplicaba la suspensión, pero la actual, al ser más genérica, abarca más figuras. En consecuencia, rigen las reglas generales sobre aplicación de la ley vigente el momento del hecho, salvo que la posterior sea más benigna, lo que no ocurre en el presente caso (conf. Maximiliano Hairabedián- Federico Zurueta, “La prescripción en el Proceso Penal”, Ed. Lerner, 2006, pág. 109).

Ahora bien, al seleccionarse como benéfica la ley anterior a las 25.188 y 25.990, debe retomarse el concepto de secuela de juicio elaborado en torno de aquélla, para la administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública a partir del día posterior a la denuncia (19 de mayo de 1994) y para el cohecho desde la reanudación del curso de dicho instituto: el 13 de septiembre de 1995, en que Dadone dejó de ser funcionario.

A ese término “secuela de juicio”, inserto en el cuarto párrafo del código de fondo aplicable como causal interruptiva de la acción penal, debe dársele el concepto plasmado en innumerables fallos de esta Sala (conf., entre otros, in re: “Víctor, Daniel Miguel y otros s/recurso de casación”, c. n° 4821, Reg. N° 6173, rta. el 11 de septiembre de 2003). En tal sentido se ha adoptado la doctrina que sostiene que "la secuela de juicio debe ser entendida como una fórmula genérica comprensiva de todas las etapas del proceso penal, cualquiera que fuera el sistema de procedimiento que siga el tribunal que deba aplicar la ley de fondo" (causa n° 307, "Percunte, Mario Daniel s/rec. de casación", Reg. n° 422, rta. el 7 de marzo de 1995).

Además, en el citado precedente fueron definidos los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal vinculados al concepto de secuela de juicio "como aquéllos con aptitud persecutoria, más precisamente aquellos actos que mantienen la vigencia del reclamo formulado por quienes impulsan y estimulan el órgano jurisdiccional en ejercicio de la pretensión punitiva. Por lo que, habida cuenta los antecedentes legislativos de la norma, los principios que gobiernan la dogmática jurídica y los fundamentos propios del instituto de la prescripción, sólo son admisibles como actos del procedimiento con aptitud para interrumpir el curso de la prescripción de la acción aquéllos que sirven para sostener la acusación en cabeza de una persona, lo que en manera más precisa se ha dado en llamar actos de persecución, que lo serán respecto de persona determinada". A lo que se añadió que "debe tenerse en cuenta, en consecuencia, que esos actos deben ser de aquéllos con aptitud para mantener viva la acción penal, producidos por quienes durante el proceso estén habilitados para su ejercicio o para ordenar las medidas conducentes para la materialización de la acción respecto de una persona determinada y, por último, que tengan la idoneidad procesal suficiente para actualizar esa pretensión punitiva y demuestren que se mantiene el interés del Estado en la prosecución de la causa, la que puede verse frustrada por dilaciones indebidas ocasionadas por la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes, la mora judicial o por la suma de los tres factores".

También adoptó la Sala como criterio legal que el llamado a prestar declaración indagatoria “reviste como secuela apta para interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal, constituye una oportunidad procesal para el ejercicio del derecho de defensa pero también importa un acto de impulso procesal ineludible para el progreso de la causa, en cuyo transcurso tanto podrá el imputado pregonar su inocencia como admitir su responsabilidad;...si se tratara de una mera oportunidad de exculpación no podría explicarse la legitimidad de disponer la comparecencia compulsiva del imputado y que, si ésta se frustrara, pudiera declarárselo contumaz mediante una providencia de inequívoca naturaleza persecutoria en cuanto ordena la expedición de una orden de detención del prófugo -art. 289 del C.P.P.N.-“ (c. N° 1937, Reg. N° 2428, del 16 de octubre de 1998; “Laborde, Rodrigo Pablo M. s/ recurso de casación”, precedente en el que se citó la opinión de José Severo Caballero -“Los actos interruptivos de la prescripción de la acción en el proceso penal”, L.L., 15/5/98- y el fallo de esta Cámara, Sala II, c. N° 268 “Andrada, Nicolás y otros s/ rec. de casación”, rta. el 9 de marzo de 1995). El contenido de tal precedente se recordó y amplió in re: “Bassino de Tavanti, Elida A. s/recurso de casación”, c.n° 2171, Reg. N° 2676, del 25 de marzo de 1999, donde se dijo que “el auto por el que el juez llama a una persona a prestar declaración indagatoria es una convocatoria compulsiva -aun cuando no implique en sí afectación como sujeto activo- de aquélla al proceso por estar imputada y sospechada de la comisión de un delito, aspecto en el que es un acto de impulso procesal, pues sin él no podrá proseguirse la causa contra persona determinada”. En el mismo sentido resolvió la Sala III de esta Cámara in re: “Ludueña, Carlos Martín s/ recurso de casación”, c. N° 2536, Reg. N° 314/00, rta. el 14/6/00) -confr. esta Sala c. n° 3341, “Secco de Vilanova s/rec. de casación”, Reg. N° 4374, rta. el 7 de junio de 2001-.

Lo propio ocurre tanto con el auto de procesamiento, cuyo carácter de “secuela de juicio” ha sido reconocido por esta Sala ‑confr. c. n° 1360, "Facello, Martín y otro s/rec. de casación", Reg. n° 1712, rta. el 19 de agosto de 1997; c. n° 1950, “Alonso, Antonio Miguel s/ rec. de casación”, Reg. n° 2438, rta. el 20 de octubre de 1998‑ como con la actividad recursiva del ministerio público o quien ejerza la acusación, reparando en lo dicho por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que “corresponde dejar sin efecto la decisión que consideró que la interposición de los recursos de nulidad y apelación deducidos por el ministerio público y el acusador particular y concedidos por el tribunal, no revisten el carácter de secuela de juicio interruptiva de la prescripción de la acción penal, sin dar las razones por las cuales esos medios impugnativos, al abrir la vía para una nueva resolución, no impulsan el procedimiento y tienden a la prosecución del proceso” (Fallos: 312:1221 -en similar sentido confr. esta Sala, causa N° 2835, reg. N° 3612, “Velázquez, Carlos David s/recurso de casación y sus citas, rta. el 6 de julio de 2000).

Sin mayor esfuerzo se advierte que Mario J. Dadone fue citado a prestar declaración indagatoria el 5 de diciembre de 1995 (fs. 3070), fue indagado el 12 diciembre de 1995 (fs. 3170/80), que se le amplió el interrogatorio el 7 y el 16 de febrero de 2001 (fs. 17.731/42 vta. y 17.884/90 vta. respectivamente); que se lo procesó, sin haber sido revocado el auto posteriormente, el 22 de febrero de 2001 (17.934/92); y que el fiscal efectuó el requerimiento de elevación a juicio el 2 de septiembre de 2002 (fs. 18.837/963). Por lo tanto, en relación al delito de defraudación en perjuicio de la administración pública por administración infiel cabe concluir en que hasta esta fecha y, sin ir más lejos, la prescripción de la acción no se operó.

En relación a la reanudación del curso de la prescripción arriba señalada por el delito de cohecho pasivo tienen significación interruptiva precisamente los actos antes indicados, razón por la cual corre la misma suerte que el delito examinado anteriormente.

II) Hugo GAGGERO:

Cabe señalar que la denuncia fue realizada el 18 de mayo de 1994 y que el nombrado Gaggero fue director del Banco Nación hasta el 3 de agosto de 1995 (ver fs. 1 del legajo personal).

Ha de considerarse, en relación al nombrado, que fue citado a prestar declaración indagatoria el 11 de diciembre de 1995 (fs. 3168); fue indagado el 15 de diciembre de 1995 (fs. 3340/47 vta.); ampliada la indagatoria el 17 de marzo de 1999 y el 13 de febrero de 2001 (fs. 15.519/27 y 17.840/45 vta., respectivamente); procesado sin que haya sido revocado el auto posteriormente el 6 de mayo de 1999 (fs. 15.839/15.866); y que fue requerida la elevación a juicio el 2 septiembre de 2002 (fs. 18.837/18.963) por los delitos de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en concurso real con cohecho pasivo, en carácter de coautor (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7°, 256, 45 y 55 del C.P.).

Entonces, de acuerdo con todo lo dicho anteriormente para el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública por administración infiel, la prescripción comenzó a correr el 19 de mayo de 1994, y para el delito de cohecho el 4 de agosto de 1995, por lo que el plazo prescriptivo respecto de esos delitos incluidos en la acusación sufrió una primera interrupción el 11 de diciembre de 1995, cuando Gaggero fue citado a prestar declaración indagatoria. Conjugada esta fecha con las demás señaladas, se advierte que en este caso tampoco operó la prescripción de la acción penal.

Como quedó evidenciado, la acción penal no se encuentra prescripta respecto de ninguno de los delitos que se le reprochan al nombrado Gaggero, tanto más si se repara en que el mismo día en que se le aceptó la renuncia al Banco de la Nación argentina fue designado como Director General de la Dirección General Impositiva (ver fs. 2/3 de su legajo personal), es decir, que siguió siendo funcionario público, dato cuyo cese, dado el marco de circunstancias vistas que rodearon su situación procesal, no variaría esta decisión, por lo que no requiere ser constatado.

C) Situación de los que no revestían la calidad de funcionarios públicos.

Toca ahora analizar la situación de Luis Alberto Manfredi, Manfredo Federico Zwirner, Gustavo Adolfo Soriani, Juan Ignacio García del Río y Alejandro Mario De Lellis, quienes al momento de la denuncia no desempeñaban cargos públicos.

Es de recalcar que la ley 25.188 extendió la suspensión de la prescripción de la acción penal a los que no fueran funcionarios públicos y ciñó la renovación del término de extinción de la ley penal a la última fecha de cese en el desempeño de la función pública respecto de los que la habían ejercido.

En efecto, en la ley anterior, que se encontraba vigente al momento del hecho denunciado, se consideró que “La suspensión no alcanza a los no funcionarios partícipes del funcionario, desde que la suspensión corre separadamente para cado uno de los partícipes del delito -art. 67, párrafo 4°-“ (confr. Ricardo C. Núñez, “Las Disposiciones Generales del Código Penal”, Ed. Lerner, 1988, pág. 299). Esta situación fue modificada por la ley 25.188 que expresamente establece como excepción al curso independiente de la acción penal la suspensión de la acción penal ‘...para todos los funcionarios que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público...’” (confr. C.C.C.F., Sala II, in re: “Bremer Marcovich, Alejandro”, rta. el 17/05/05).

Pese a los intentos de los defensores en seleccionar, en lo atinente al tema sujeto a este recurso, como ley más benigna la 25.990, con exclusión de la 25.188, se advierte sin esfuerzo que con ese criterio se está creando una tercera ley, creación que, como ya se dijo, resulta improcedente.

Se recuerda que las leyes modificatorias de un cuerpo legal deben con él armonizarse de modo de permitir su interpretación contextual y sistemática.

Es decir, que ha de compararse la ley vigente con anterioridad a éstas, o ambas, dado que las dos últimas integran y conforman un solo cuerpo legal. En lo demás, cabe hacer remisión a lo dicho en el apartado B) de la presente.

En este punto ha de aclararse la improcedencia de asimilar al partícipe no funcionario a los que sí lo eran. Por ser el primer caso el de un coprocesado que no desempeñaba un cargo público al momento del hecho, a fin de rebatir lo dicho por el fiscal y por el a quo, ha de esclarecerse la referencia extractada del fallo de esta Sala dictado in re: “Rico, Mónica L. y otros s/ recurso de casación”, c. n° 4004, Reg. N° 5029, del 13 de mayo de 2002.

Si se lee con detenimiento lo declarado en ese precedente, se aprecia que se dieron las razones lógicas que justificaban la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal. En tal sentido, ceñido a los que al momento del episodio delictual ejercían algún cargo público, se dijo que con aquella disposición penal se tendió a evitar que el término de la prescripción se integre o se agote mientras las facultades o influencias funcionales pueden obstaculizar o impedir el ejercicio de la acción penal (conf. Ricardo C. Núñez, “Las disposiciones generales del Código Penal”, pág. 298, M. Lerner Editora Córdoba, 1988). O, según Jorge De la Rúa (“Código Penal Argentino”, Parte General, pág. 823, Lerner Editores, Bs. As., 1972), a los obstáculos de hecho que el funcionario, en relación a los delitos cometidos en la relación funcional, puede oponer a la “notitia criminis”. O, conforme con Eugenio Raúl Zaffaroni (“Derecho Penal”, Parte General, pág. 864, Ediar, Bs. As., 2000), “la disposición tiene el propósito de evitar que corra el término mientras la influencia política del sujeto pueda perturbar el ejercicio de la acción”.

Esa referencia a la “notitia criminis” sólo implicaba, pues, la alusión a la puesta en conocimiento por el autor o partícipe funcionario público, de modo tal de hacer valer desde ese momento su influencia, obstáculos o recursos políticos para entorpecer el cauce de la investigación penal. Esa es la razón que permitía excluir, en la legislación anterior, a los que no desempeñaban un cargo público de los que sí lo ejercían.

A mayor abundamiento, la mentada segunda parte del art. 67 del C.P. debió responder a algún fin, que no es otro que el de ampliar la norma respecto a la suspensión que contempla a los que no ejercieran un cargo público. A consecuencia de lo expuesto, resulta también más favorable la ley anterior a la actual.

Ha de seguirse, entonces, con la misma metodología de examen empleada respecto de la situación de los procesados que habían desempeñado un cargo público.

En razón de ello se analizarán de manera separada las siguientes situaciones personales:

I) Luis Alberto MANFREDI

Cabe precisar que fue citado a prestar declaración indagatoria el 15 de febrero de 1996 (fs. 4052/vta.); fue indagado el 23 de febrero de 1996 (fs. 4290/4306 vta.); procesado el 2 de abril de 1996 (fs. 5585/5647) y requerido de juicio el 2 de septiembre de 2002 (fs. 18.837/18.963) por el delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en carácter de partícipe necesario (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7°, y 45 del C.P.).

En este caso se toma en cuenta que la prescripción de la acción comenzó a correr a partir del día siguiente al que se realizó la denuncia (18 de mayo de 1994). En razón de ello, a partir de la ley seleccionada como más beneficiosa, de los principios señalados más arriba y de la postura de esta Sala relativa a los actos que se interpretaron como secuela de juicio (que fueron enumerados), se desprende que en relación al nombrado Manfredi no operó la prescripción de la acción penal en relación al mencionado delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7°, del C.P.).

II) Manfredo Federico ZWIRNER

Cabe memorar que fue citado a indagatoria el 15 de febrero de 1996 (fs. 4052/vta.); indagado el 26 de febrero de 1996 (fs. 4402/4417 vta.); procesado el 2 de abril de 1996 (fs. 5585/5647) y requerida la elevación a juicio el 2 de septiembre de 2002 (fs. 18.837/18.963) por el delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en carácter de partícipe necesario (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7°, y 45 del C.P.).

En este caso también cabe partir para computar el plazo del 19 de mayo de 1994 (día siguiente a la denuncia), y por aplicación de los mismos lineamientos se arriba a la conclusión de que en este caso tampoco se encuentra prescripta la acción penal relativa al delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7° del C.P.).

III) Gustavo Adolfo SORIANI

Es de apuntar que fue citado a prestar declaración indagatoria el 15 de febrero de 1996 (fs. 4052/vta.); indagado el 22 y 23 de febrero de 1996 (fs. 4244/60 y 4264/82 vta., respectivamente), declaración que fue ampliada los días 30 septiembre de 1997 (fs. 11537/41), 14 de mayo de 1998 (fs. 12.825/28), 26 de agosto de 1998 (fs. 13.864/870 vta.) y 29 de octubre de 1998 (fs. 14.808/14.810). Además fue procesado el 2 de abril de 1996 por el delito de defraudación contra la administración pública como coautor (fs. 5585/5647) y requerida la elevación a juicio el 2 de septiembre de 2002 (fs. 18.837/18.963) por el delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en carácter de partícipe necesario (arts. 174, inc. 5° en función del 173, inc. 7° y 45 del C.P.).

Por otra parte, el mencionado requerimiento de elevación a juicio fue ampliado el 29 de abril de 2004 (fs. 19.566/574) por el delito de cohecho activo.

En este caso corresponde también contabilizar el plazo prescriptivo desde el día después al que se concretó la denuncia (19 de mayo de 1994) y por aplicación de la teoría del paralelismo ut supra citada, teniendo en cuenta que el máximo de pena de los dos delitos coincide en seis años, sea cual fuere la que se tome se arribaría al mismo resultado, motivo por el cual en el presente caso no se encuentra prescripto ni el delito de cohecho activo ni el de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública.

IV) Juan Ignacio GARCIA DEL RIO.

Es de resaltar que fue citado a prestar declaración indagatoria el 2 de febrero de 1996 (fs. 3841), indagado el 13 de marzo de 1996 (fs. 5135/51 vta.), declaración que fue ampliada el 29 de marzo de 1999 (fs. 15.678/90); y procesado el 16 de septiembre de 1996 por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal por el delito de defraudación a la administración pública por administración fraudulenta, calificación que se mantuvo hasta la actualidad -arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7° del C.P- (ver fs. 1017/1047 vta. del incidente de apelación contra el auto de procesamiento del 2 de abril de 1996). Se requirió la elevación a juicio a su respecto el 2 de septiembre de 2002 (fs. 18.837/18.963) en orden al delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en carácter de partícipe necesario (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7° y 45 del C.P.).

En lo que atañe a García del Río también la prescripción comienza a correr a partir del 19 de mayo de 1994 (día siguiente al de la denuncia) y por aplicación de la ley seleccionada como más benigna (vigente al momento de los hechos), y de los principios doctrinarios y jurisprudenciales antes citados, se llega a la conclusión de que en el presente caso no se encuentra prescripta la acción penal relativa al delito de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública.

V) Alejandro Mario DE LELLIS.

Este imputado fue citado a prestar declaración indagatoria el 26 de febrero de 1996 (fs. 4419/vta.); indagado el 11 de marzo de 1996 (fs. 4951/58 vta.), ampliada la indagatoria el 28 de octubre de 1996 (fs. 8863 vta.) y el 15 de octubre de 1997 (fs. 11.690/91); procesado el 2 de abril de 1996 (fs. 5585/5645) y el 6 de noviembre de 1998, sin haber sido revocado el auto (fs. 14.867/901 vta.) y requerida la elevación a juicio el 2 de septiembre de 2002 (fs. 18.837/18.963) por los delitos de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, en carácter de partícipe necesario, en concurso real con cohecho activo, en carácter de partícipe necesario (arts. 174, inc. 5°,en función del 173, inc. 7°, 258, 55 y 45 del C.P.).

En este caso si, para cotejar los plazos, se parte del 19 de mayo de 1994, por aplicación de la teoría del paralelismo y demás principios que fueron señalados en casos anteriores, se desprende que han ocurrido secuelas de juicio con entidad suficiente para interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública y cohecho activo (arts. 174, inc. 5°, en función del 173, inc. 7°, 258 del C.P.).

D) Aunque la motivación del pronunciamiento dis-ta de ser exhaustiva, por las razones que se han venido desarrollando en lo que antecede no se ha verificado que aquél hubiese aplicado erróneamente la ley sustantiva. Así se responde el primer interrogante sometido al acuerdo.

SEGUNDA CUESTIÓN:

En atención al resultado de la anterior, corresponde rechazar, con costas, los recursos de casación interpuestos (arts. 470 -a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Por ello, y a mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

Rechazar los recursos de casación interpuestos por las defensas de los procesados Mario Jorge Dadone, Hugo Gaggero, Luis Alberto Manfredi, Manfredo Federico Zwirner, Gustavo Adolfo Soriani, Juan Ignacio García Del Río y Alejandro Marío De Lellis; con costas (arts. 470 -a contrario sensu-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese en la audiencia a designar y devuélvase a su procedencia para que se prosiga con la sustanciación del proceso según su estado.

Fdo.: Liliana E. Catucci, Raúl R. Madueño, Alfredo H. Bisordi. Ante mí: Carolina Dragonetti, Prosecretaria de Cámara.